Sentencia Penal Nº 457/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 87/2011 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO número 87/2011

CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS número 2242/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número 15 de Barcelona

Ilustrísimas señorías

Doña Mónica Aguilar Romo

Don Carlos Almeida Espallargas

Don Fruitós Richarte i Travesset

En Barcelona, a 25 de septiembre de 2012

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 21ª, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, seguidas con el número 87/2011, dimanantes de Diligencias Previas número 2242/2011, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona, por un presunto delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 Código Penal , contra el acusado don Jose Pedro , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1984 en Liberia, en situación irregular en España pero no expulsable y sin antecedentes penales, representado por el procurador, don Álex Martínez Batlle y defendido por el letrado don Francisco Moreno Martínez, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal, de doña Soraya Zeraibi .

Antecedentes

PRIMERO.- En esta Sección se siguen las actuaciones referenciadas, diligencias previas número 87/2011, en las que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal del que consideraba autor al acusado don Jose Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, e interesaba se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, y multa de 20 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, con condena al pago de las costas procesales del artículo 123 del Código Penal , así como conforme a los artículos 374.1 y 127 del Código Penal se dispusiera la destrucción de las sustancias ilícitas.

SEGUNDO. - Comenzado el juicio oral, el acusado negó los hechos objetos de acusación, y ni el Ministerio Fiscal ni la defensa plantearon cuestiones previas, tras lo cual se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida. A continuación se elevaron a definitivas las calificaciones previas y tras los informes de los intervinientes y da el derecho a la última palabra al acusado se declararon los autos conclusos y vistos para sentencia.

TERCERO. - El acusado y su Letrado defensor, mostraron su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y la pena solicitada por el mismo.

CUARTO. - Ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Hechos

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que don Jose Pedro , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1984 en Liberia, en situación irregular en España pero no expulsable y sin antecedentes penales, sobre las 23:10 horas del día 19 de mayo de 2011 se encontraba en la calle San Ramón de Barcelona donde a cambio de 10 euros facilitó a un tercero un envoltorio con 0,193 gramos de heroína de una riqueza del 22,7% (+/- 0,8 %).

Tras el cacheo a don Jose Pedro se le intervino además del dinero recibido como precio otros 55 euros que provenían igualmente de la venta clandestina.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación de 20 de septiembre de 2011 calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud por el que se interesó que se impusiera al acusado, don Jose Pedro , la pena de 4 años de prisión, multa de 20.-euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día, más costas; igualmente se interesó que se diera a la sustancia intervenida el destino legal.

SEGUNDO.- El procurador, don Álex Martínez Batlle, ennombre y representación del acusado, don Jose Pedro , mediante escrito de 4 de noviembre de 2011 negaron la realidad de los hechos recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 en relación con el artículo 368 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre cuando declaran que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

Así mismo el artículo 368 apartado segundo del Código Penal añade que "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Los hechos probados en autos caen dentro del tipo afirmado del artículo 368 párrafo primero y segundo del Código Penal , concretamente en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, tanto individual como colectiva de las personas , lo que sucede con la heroína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano.

En cualquier caso, la heroína se trata de una de las sustancias incluidas en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966; Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el artículo 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y las demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Por su parte la consideración de la heroína como droga de especial gravedad en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño, de ahí que el legislador anticipe el momento de la intervención penal.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1991 . Es así en el caso de autos donde estamos ante un supuesto de venta de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas.

CUARTO.- El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios, bajo los cuales el material probatorio ha permitido llegar a este Tribunal a la íntima convicción sobre la realidad de los hechos declarados probados, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La conducta de venta ilegal de sustancia que causa grave riesgo y daño a la salud, aun cuando viene negada por el acusado, resulta probada por la testifical del agentes de la guardia urbana de Barcelona con carnet profesional número NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 vertida en el acto del juicio oral y bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación, concentración, y acusatorio así como por la intervención de la sustancia, y, finalmente, por el resultado de los informes periciales relativo al análisis de las sustancias intervenidas que obran en autos y que no han sido impugnados.

En concreto respecto al testimonio de los agentes no existe motivo racional alguno para que se deba dudar de su veracidad, objetividad e imparcialidad, dado que pese a las afirmaciones del acusado relativa a que los testigos se dirigieron directamente a detenerle porque le conocían y que él simplemente estaba con su novia este ni ha propuesto ni aportado fuente de prueba alguna de tales circunstancias (no se ha identificado ni citado a la supuesta novia o persona en cuya compañía estaba en el momento de la detención y que incluso el acusado afirma que le acompañó hasta la comisaría donde le dijeron que se fuera porque el acusado quedaba detenido), es más, tales manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral resulta contradictorias con las propias manifestaciones del acusado vertidas en su declaración judicial en fase de instrucción, donde manifestó que estaba en una portería de la calle San Ramón hablando con un señor porque allí vive una amiga suya y que estaba hablando con dicha amiga cuando llegó la policía, si bien, tampoco se identificó ni se propuso prueba alguna en relación a ese "señor" con el que el acusado afirma hablar.

A todo lo anterior pues debe sumarse que el acusado no propuesto ni aportado fuente de prueba alguna relativa a ninguna de las circunstancia que permitiría deducir enemistad entre testigos y acusado, pues el hecho acreditado por las propias testificales de los agentes relativo a que conocían al acusado de otras intervenciones por hechos de la misma naturaleza a los de autos, por sí sola, en absoluto permite apreciar parcialidad en sus manifestaciones, especialmente cuando se trata de agentes de la autoridad que actúan en el ejercicio de sus funciones.

De todo lo expuesto esta Sala aprecia la absoluta veracidad las manifestaciones testificales que, además, han sido en todo punto coincidentes entre sí y respecto a lo declarado en la instrucción de la presente causa, en los términos que resulta del atestado de los mossos d'esquadra número NUM005 de 20 de mayo. De este modo, en cualquier caso debe señalarse que la propia declaración del acusado se corresponde si quiera parcialmente con las manifestaciones de los agentes pues este reconoce encontrarse en el lugar de los hechos si bien niega la tenencia y naturaleza de la sustancia intervenida si bien se limita a realizar afirmaciones de descargo carentes de apoyo en fuente de prueba alguna más allá de sus solas manifestaciones pues como se apunta, ninguna de las dos personas con las que afirma que se encontraba ha sido identificado ni se ha propuesto diligencia de investigación ni de prueba alguna al respecto, por lo que tal afirmación no ha podido ser objetivada en el acto del juicio mediante fuente de prueba alguna objetiva más allá de las citadas afirmaciones del acusado.

Así mismo, debe precisarse que el agente de la guardia urbana de Barcelona con carnet profesional número NUM002 expresamente manifestó en el acto del juicio que mientras estaba de servicio no uniformado y tras ver al acusado introducirse con otra persona en un portal y salir al poco, y al conocer al acusado de otras actuaciones relacionadas con el tráfico de drogas, decidió entrar al portal que tenía la puerta rota y esconderse en el rellano de la primera planta, desde donde pudo observar como el acusado volvía a entrar con otra persona al portal e intercambiaban una bola que entregaba el acusado que además cogía un billete de 10 euros de la otra persona. Así mismo, se añaden las manifestaciones de los otros agentes, singularmente del número NUM001 quien manifestó que intervinieron al comprador de la sustancia y le intervinieron esta, y las de los agentes número NUM003 y NUM004 quienes conjuntamente procedieron a detener al acusado y a intervenirle el billete de 10 euros que aún llevaba en la mano, además de otros 55 euros en el interior de su cartera.

Finalmente, don Jose Pedro no tiene medios de vida legales conocidos pues nada se ha afirmado ni probado al respecto y, además, carece de permiso de trabajo.

En cuanto a la concurrencia del subtipo del artículo 368.2 del Código Penal que no fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal ni alegado, aún de forma subsidiaria o alternativa, por la defensa, debe tenerse presente que en la actualidad, parece existir unanimidad en la Sala Segunda del Tribunal Supremo al entender que el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal establece un subtipo atenuado propiamente dicho. En este sentido, aunque en un primer momento se dictaron algunas resoluciones contradictorias, lo cierto es que en la actualidad podemos afirmar que existe una jurisprudencia reiterada y uniforme de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que viene entendiendo que el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal no es de aplicación discrecional por parte de los órganos judiciales. Por el contrario, afirma que cuando concurren las circunstancias previstas por la Ley -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, la aplicación de dicha disposición normativa debe ser imperativamente aplicada por los Tribunales.

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, sobre las que no nos vamos a extender, aunque pueden consultarse entre otras muchas las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 270 , 347 , 477 , 482 , 542 , 595 , 612 , 690 , 766 , 821 , 881 , 921 , 926 , 990 , 1051 , 1096 , 1164 y 1204 de 2012 , tiene algunas consecuencias especialmente relevantes.

En primer lugar, la pena prevista para dicho subtipo atenuado, en el caso de sustancias que causen grave daño a la salud de las personas, es la pena de prisión de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión.

En consecuencia, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de dichos delitos, conforme a lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , será el Juzgado de lo Penal.

En segundo lugar, las causas seguidas por hechos susceptibles de se calificados como un delito contra la salud pública del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , aun en el caso de que se trate de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, podrán tramitarse por el procedimiento de diligencias urgentes regulado en los artículos 795 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido, parece claro que muchos de los casos para los que se ha previsto la aplicación de dicho precepto (pases de papelinas esporádicos, etc.), entran de lleno en alguno o algunos de los supuestos previstos en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por tratarse de delitos flagrantes, por ser previsible una instrucción sencilla, etc.

En tercer lugar, dado que en estos delitos la pena privativa de libertad a imponer es inferior a los tres años de prisión, podrán ser objeto de la conformidad privilegiada prevista en el artículo 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En cuarto lugar, sería necesario que nos planteáramos si la agravante reincidencia impide la aplicación del subtipo atenuado tantas veces mencionado. Muchas de las de las resoluciones que os he citado argumentan, de forma genérica, que las circunstancias personales del culpable a las que se refiere el precepto no pueden ser aquellas que ya han sido tenidas en cuenta para apreciar la existencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, puesto que estas últimas se rigen por lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal .

Ahora bien, lo cierto es que en la mayoría de las sentencias se tiene en cuenta la reincidencia del reo como una circunstancia a valorar para denegar la concurrencia de dicho subtipo atenuado. De hecho, en la sentencia de la Sala Segunda el Tribunal Supremo número 921/2001 (ponencia de don José Manuel Maza Martín) se excluye la aplicación del subtipo atenuado con el único argumento que de que el recurrente es reincidente, de modo que no pude hablarse de una conducta ocasional, como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de la referida Sala como requisito para la aplicación del subtipo atenuado.

Si bien no debe existir ninguna razón que impida apreciar conjuntamente la concurrencia del subtipo atenuado y de la agravante de reincidencia, lo que implicaría que la pena a imponer debería situarse en la mitad superior de la pena de prisión de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión. Parece claro que el subtipo atenuado no puede aplicarse a quien se dedica habitualmente al tráfico de sustancias estupefacientes que causen grave daño a la salud de las personas, pero no parece tan claro que la reincidencia sea suficiente para apreciar dicha habitualidad. Una cosa es que la conducta no sea ocasional y otra muy distinta que el reo de dedique habitualmente a cometer delitos de la misma naturaleza.

En el caso de entender que la reincidencia excluye la aplicación del subtipo atenuado, tendríamos que plantearnos si dicha circunstancia no esta siendo valorada dos veces para agravar una sola conducta: en primer lugar para excluir la aplicación del subtipo atenuado, la segunda para aplicar, por ejemplo, el artículo 66.1.3 del Código Penal .

Como quinta y última cuestión que cabe plantear en relación al subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal es la pena a imponer en todos aquellos casos en los que se aprecie la concurrencia del subtipo atenuado y , a la vez, alguna de las agravaciones específicas del artículo 369 del Código Penal .

Al respecto se plantean dos alternativas posibles. La primera posibilidad consiste en entender que primero se fija la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 369 del Código Penal de seis años y un día a nueve años y posteriormente, al apreciar la existencia del subtipo atenuado, se determina la pena inferior en un grado, es decir, de tres a seis años de prisión. La segunda posibilidad supone entender que primero se fija la pena conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión y posteriormente, al apreciar alguna de las circunstancias agravantes del artículo 369 del Código Penal se determina la pena superior en grado, es decir, de tres a cuatro años y medio de prisión.

Como podéis ver, una y otra alternativa llevan a dos resultados penológicos claramente diferenciados, en un caso la pena a imponer es la de tres a cuatro años y medio de prisión y, en el otro, la pena a imponer es la de tres a seis años de prisión.

Ante tal disyuntiva, atendiendo a la literalidad del precepto y una interpretación de la norma favorable al reo, permitiría optar por la segunda alternativa. Efectivamente, el artículo 369 del Código Penal dice que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior sin distinguir entre tipo básico y subtipo atenuado, pero es cierto que la solución no es clara.

En el supuesto de autos, la Sala estima concurrente el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal a la vista de los hechos y circunstancias acreditados en autos, es decir, no solo por la cantidad y número de envoltorios de sustancia intervenida sino, además, por la actuación individual del acusado, así como el carecer de cualquier otra fuente de ingresos afirmada y probada distinta a la de origen criminal de autos, la condición de extranjero que además carece de con residencia legal y de permiso de trabajo, sin constar si cuenta con apoyo familiar

De este modo la sustancia objeto material del delito de autos consiste en una papelina ("lágrima") de heroína con un peso neto de 0,193 gramos y con una riqueza del 22,7 % (+/- 0,8 %). De donde resulta que la droga intervenida no llegó a un cuarto de gramo de heroína pura. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el dinero intervenido fue igualmente mínimo, 10.-euros lo que unido a que los agentes de los agentes de la guardia urbana de Barcelona que declararon en autos no llegaron a presenciar ninguna otra transacción y a que el acusado carece de antecedentes penales se suma a las circunstancias que llevan a la Sala a apreciar los hechos como de menor gravedad y subsumirlos en el tipo del artículo 368 apartado segundo del Código Penal frente al tipo básico del artículo 368 del mismo texto legal .

QUINTO.- Del delito contra la salud pública descrito y probado aparece como responsable en concepto de autor material el acusado, don Jose Pedro así resulta de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal cuando declaran que "...son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices..." y precisan que "...son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento..." pues, de acuerdo con el relato de hechos probado y lo declarado en los anteriores fundamentos de derecho, el acusado, don Jose Pedro , ha llevado a cabo, de común acuerdo y en ejecución de un plan preconcebido, personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores del ilícito que aquí se les reprocha, en concreto los actos de venta de la droga intervenida, según resulta de las testificales de los agentes de la guardia urbana de Barcelona apuntadas y de la sustancia intervenida y su análisis por las razones ya expuestas

SEXTO.- En la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En cuanto a los efectos del delito cometido y probado, el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal citado declara al respecto que "[...] los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas [...]".

Así mismo, el artículo 61 del mismo cuerpo legal precisa que "...cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada..." y el artículo 66 añade que "...en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...] 6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho...".

A la vista de todo lo anterior, el Ministerio Fiscal interesó pena de prisión de 4 años y multa de 20.-euros con arresto personal subsidiario de 1 día, si bien lo hacía atendiendo a la concurrencia del tipo básico del artículo 368 del Código Penal por lo que tal pena es manifiestamente desproporcionada al supuesto de autos en el que se ha probado la concurrencia del subtipo del artículo 368 párrafo segundo del mismo texto legal .

Por su parte, la defensa al entender que no se ha probado infracción penal alguna no interesó la imposición de pena.

Al respecto, la Sala entiende que ante la falta de afirmación y prueba de especiales circunstancias que determinen una mayor gravedad del hecho no procede imponer al acusado sino la pena mínima de UN AÑO y SEIS MESES de pena privativa de libertad en forma de prisión.

En cuanto a la aplicación sustantiva del artículo 368 del Código penal en el particular relativo a la pena de multa existe una amplia jurisprudencia en la que la última línea aplicativa aparece en la STS número 32/2009 de 7 de enero que nos dice que "la Dirección General de Seguridad Ciudadana remitió un escrito (que lleva fecha 06/12/06, ampliatorio del atestado) al Juzgado de instrucción dando cuenta del análisis de la sustancia, su peso y su valor en el mercado ilícito conforme a las tablas publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, tanto en relación con la cocaína como con el hachís, lo que forma parte de las diligencias previas, y por ello la defensa en el momento de calificar los hechos tenía a su disposición tal información, luego no puede acusar la sorpresa que ahora alega, pudiendo haber propuesto la prueba que hubiese estimado conveniente. No siendo así, los valores establecidos por dicha Oficina Central Nacional de Estupefacientes, órgano oficial de ámbito nacional, deben ser aceptados como referencia válida de los mismos".

De modo concluyente la STS número 73/2009 de 29 de enero , en un caso en que se alegaba que la multa había sido impuesta en la cuantía instada por el Ministerio Fiscal sin que se haya justificado en ningún caso el posible valor de la droga en el mercado y sin que haya existido prueba alguna en el procedimiento, declaró que "la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( artículo 456 Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales. Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad".

Por último, aún cabría la imposición de multa del artículo 368 del Código Penal con la sola consignación de los presupuestos fácticos para la determinación del valor de la droga en el escrito de acusación del Fiscal, si no es impugnado expresamente por las defensas.

La STS número 12/2008 de 11 de enero y la número 665/2009 de 24 de junio , precisan en relación al artículo 377 del Código Penal que "como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo número 145/2001 de 30 de enero ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan, de un lado, factores que escapan al dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación y, de otro lado, no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede exclusivamente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad", y más adelante añade que "no obstante ante las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas -decíamos en Sentencias del Tribunal Supremo número 12/2008 de 11 de enero ; 598/2008 de 3 de octubre y 868/2008 de 10 de diciembre , en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente - esta Sala se ha visto obligada a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. En el caso de la STS. 92/2003 de 29 de enero , estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. En nuestro caso, ésta sería la situación por cuanto la sentencia en el relato de hechos probados consigna el precio en venta de la sustancia objeto de autos de 20 euros, valor no coincidente con el señalado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, que no fue cuestionado por la defensa en su escrito correspondiente, y este pronunciamiento fáctico no ha sido impugnado por el recurrente ( STS.3 de junio 2005 ).

En el mismo sentido de prescindir de la prueba pericial, si existen otros datos probatorios para determinar el valor de la droga, o dicho valor se contiene en el escrito de acusación sin ser combatido por la defensa, o el tribunal lo plasma en hechos probados sin acudir en casación al art. 849-2º LECr , existen innumerables sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que dan por acreditado el valor atribuido, entre las que se pueden mencionar las siguientes: número 568 de 29 de abril de 2005 ; número 905 de 8 de julio de 2005 ; número 1452 de 12 de diciembre de 2005 ; número 603 de 31 de mayo de 2006 ; número 1001 de 18 de octubre de 2006 ; número 1452 de 13 de diciembre de 2006 ; número 24 de 25 de enero de 2007 ; número 354 de 27 de abril de 2007 ; número 861 de 24 de octubre de 2007 ; número 89 de 11 de febrero de 2008 y número 134 de 14 de abril de 2008 , etc.

A la vista de todo lo anterior, procede imponer al acusado la pena de multa de y multa de 20.-euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad dada la falta de impugnación por las defensas de tal extremo.

Así mismo, el artículo 127 del Código Penal declara que "...toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente...", así mismo añade que tales materiales "....que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán...".

Expresamente el artículo 374 del mismo texto legal añade que "...en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código y a las siguientes normas especiales:

1ª) Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación....

4ª) Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros por un valor equivalente.

5ª) Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los responsables...", así mismo prevé que "...en los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los jueces y tribunales que conozcan de la causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores..." y que "...los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado...".

Así pues debe disponerse el comiso de la droga vendida e intervenida a los acusados y del dinero igualmente intervenido, de modo que la primera será destruida y el segundo se adjudicará al Estado.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código penal declara que "...toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios...", si bien de los hechos probados en autos ni se afirma ni se prueba que se haya derivado daño o perjuicio alguno, y sin que dada la naturaleza el delito objeto de condena puedan concretarse los mismos.

NOVENO.- En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que "...las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...", en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir "...en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios..." y añade que "...no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...".

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, don Jose Pedro , como autor penalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancias o productos que causen grave daño a la salud del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑOS y SEIS MESES de privación de libertad en forma de PRISIÓN , así como a la pena de MULTA de VEINTE euros (20 €) , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 1 día de privación de libertad y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse a su instancia en la substanciación de la presente causa.

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, don Jose Pedro , como autor penalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancias o productos que causen grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal .

Provéase respecto de la solvencia de los acusados.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga y del dinero intervenido, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.