Sentencia Penal Nº 457/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1200/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00457/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA

-

Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Telf: 981 18 20 74/75/36

Fax: 981 18 20 73

Modelo:213100

N.I.G.:15030 51 2 2009 7002613

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001200 /2012 T

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000293 /2009

RECURRENTE: Moises

Procurador/a: MARIA DEL MAR RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

Letrado/a: CONCEPCION VAZQUEZ VALIÑO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 457

ILTMO. SR PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO

DOÑA Mª DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 1200/12, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 293/09, seguidas de oficio por un delito de estafa, figurando como apelante el acusado Moises , representado y defendido por los profesionales arriba indicados y como apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso la Ilma. Sra. Mª DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A CORUÑA con fecha 09-03-2012, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Moises , como cooperador necesario de un delito de estafa del art. 248,2 del código penal , en relación con el art. 249 del código penal , a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Moises , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 25-04-12, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 25-04-2012, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se opone el recurrente a la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba e inexistencia de prueba de cargo por cuanto y vulneración de la presunción de inocencia.

No pueden tener las alegaciones del recurrente la trascendencia pretendida. Como refiere la STC 33/1992 de 18 de marzo , para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia es necesario 'la existencia de un vacio probatorio por no haberse practicado prueba alguna, o porque lo practicado se hubiese realizado sin respetar las garantías procesales o hubiese sido obtenida con violación de derechos fundamentales'. Por ello, 'mal cabe compaginar la queja de vulneración de la presunción de inocencia con la alegación de errores de hecho en la apreciación de la prueba, pues la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo' ( StS de 17 de diciembre de 1996 ).

En el caso de autos, el Juez de instancia desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere ha efectuado una valoración probatoria razonable y adecuada teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que el acusado prestó sus cuentas bancarias para recibir transferencias desconociendo su origen para remitirlos a su vez a un tercero, cuya actividad es desconocida y que conoció en un viaje a Rusia de vacaciones y ello a cambio de un porcentaje del importe de la transferencia (10% en este caso) que además reintegraba por cajero automático.

La STS 692/06 de 26 de junio ; 860/08 de 17 de diciembre , señalan que la actual redacción del art. 248.2 permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de tercero, admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencia, bien a través de manipulaciones de entrada y salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. La STS 533/07 de 12 de junio , establece que concurre el delito de estafa en el caso de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática y en este contexto la actuación del recurrente supone un eslabón imprescindible en la maquinación fraudulenta pues el desarrollo del negocio requería el movimiento de las cuentas bancarias a nombre del acusado y que esta manejaba recibiendo las transferencias para después remitirlas a un tercero que había conocido en un viaje a Rusia. El acusado aportó un elemento esencial para la realización del plan cual era la puesta a disposición de las cuentas bancarias para recibir el dinero que después reenviaba y ello a cambio de contraprestación económica. Tal actuación contribuye el presupuesto fáctico de la participación como cooperador necesario en un delito de estafa si bien en grado de tentativa al ser las transferencias anuladas sin que pueda prosperar la versión del acusado en el sentido que únicamente se prestó a recibir dinero en su cuenta bancaria a cambio de una pequeña comisión y que pensaba que el dinero era de la persona que había conocido en Rusia.

SEGUNDO.- Alega en segundo lugar el recurrente vulneración del principio acusatorio por ser condenado como cooperador necesario pese a ser acusado de unos hechos -obtener datos bancarios y transferir dinero de otras cuentas a las propias- como autor.

Tampoco el recurso puede tener en este punto favorable acogida. La cooperación necesaria es una modalidad de la responsabilidad criminal asimilada a la autoría manteniendo intacto el título de imputación. En el presente caso, el escrito de acusación determina la conducta punible tanto por el apoderamiento de datos bancarios para órdenes de transferencia como por la pretendida disposición del dinero ilícitamente transferido a una cuenta propia. El Juzgador 'a quo' no consideró acreditado que el recurrente fuera el autor de la primera acción, apoderamiento de datos bancarios para ordenar las transferencias pero si de la segunda -titularidad de la cuenta, conocimiento de la transferencia y capacidad de gestión de las mismas-. De este modo, ni se ha modificado el título de imputación ni se ha condenado al recurrente por unos hechos no recogidos en el escrito de acusación.

TERCERO.- Tampoco se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues de la prueba obrante en autos se deduce que el recurrente era titular de las cuentas en las que se hicieron las transferencias y tenía facultad de disposición sobre las mismas. El hecho de que diga que pensaba que el dinero era de origen lícito y que él simplemente lo recibía y lo transfería a cambio de una pequeña comisión en modo alguno excluye el dolo, cuando menos eventual por cuanto la ligereza, cuando menos, de su actuar, solo conduce racionalmente a un resultado de índole penal pues es altamente improbable que tal actuar pueda darse en el ámbito de una conducta lícita e inocua para los patrimonios ajenos.

Se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en este recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Moises contra la Sentencia de fecha 09-03-2012, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 293/2009, del Juzgado de lo Penal número 1 de A CORUÑA, DEBEMOS confirmar y confirmamosdicha resolución, y declarando de oficio las cosas causadas en el recurso de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.