Sentencia Penal Nº 457/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 150/2013 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 150/2013

Autos de Procedimiento Abreviado J.O. nº 403/2012.

Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 4572013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Sección 7ª

Dña. Mª Luisa Aparicio Carril

Dña Ángela Acevedo Frías

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a veinte de mayo de dos mil trece.

Vistos por esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de esta capital y en grado de apelación los presentes Autos J.O. nº 403/2012 de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid, seguidos por presunto delito de robo con intimidación, siendo apelantes Miguel Ángel y Cirilo y apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez en sustitución del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 19 de diciembre de 2012 con los siguientes hechos probados y parte dispositiva:

'HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara que sobre las 20:00 horas del día 25 de mayo de 2012, en el establecimiento 'Movistar', propiedad de la entidad Complutel Comunicaciones, sito en la calle Atocha nº 95 de Madrid, Miguel Ángel , mayor d edad, ( NUM000 /1977), condenado en sentencias firmes de 17/3/2009 y 10/3/2011, por sendos delitos de robo con fuerza, a las penas de 6 y 7 meses de prisión respectivamente, y Cirilo , mayor de edad ( NUM001 /1985), sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, aprovechando que en el ya citado establecimiento únicamente se encontraban dos empleados, Adelaida y Luis , mientras uno vigilaba diciéndoles 'Como estéis avisando a alguien os pego un tiro, levantad las manos, como gritéis os pego un tiro', y les exigió que se fueran al almacén, haciendo amago de tener un arma en la cintura del pantalón, por lo que Adelaida y Luis , con el serie temor de que así fuese, se fueron hasta el almacén, procediendo ambos a apropiarse de dos ordenadores portátiles, cinco Iphone y varios teléfonos móviles, valorados en 21.910,19 euros, así como de 324 euros que había en la caja registradora, tras lo que abandonaron el establecimiento.

Ambos acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 31/5/2012.

Miguel Ángel presenta una trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas y ha permanecido ingresado en la asociación Betel, dedicada a la acogida y atención a drogodependientes en diversos periodos entre septiembre de 2004 y mayo de 2008.

Cirilo presenta un trastorno por dependencia de cocaína y un trastorno por abuso de alcohol'.

FALLO: 'Que debo condenar a Miguel Ángel como autor responsable de un delito de robo con violencia de los arts. 237 , y 242.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y debo condenar a Cirilo , como autor responsable de un delito de robo con violencia de los arts. 237 , y 242.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a ambos a que indemnicen conjunta y solidariamente a Complutel Comunicaciones en la cantidad de 22.234,19 euros.

Y se condena a cada uno de los acusados al pago de la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, abónesea los condenados el tiempo de privación de libertad acordado cautelarmente en esta causa, si no le hubiere sido abonado en otra causa'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación las representaciones procesales de los acusados Miguel Ángel Y Cirilo que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos, y la representación procesal del segundo de los acusados mostró su adhesión al recurso del primero, elevándose las Actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección 7ª, se pasó la causa al Magistrado Ponente y llevado a cabo el trámite de deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de mayo de 2013 quedaron los autos vistos para Sentencia.

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a analizar las cuestiones de fondo que de forma prácticamente coincidente se plantean en los recursos de apelación presentados en nombre de cada uno de los dos acusados, daremos respuesta al quebrantamiento de normas y garantías procesales que únicamente se plantea al inicio del recurso de apelación del acusado Cirilo .

Se invoca en el recurso que la denegación de pruebas por parte de la juzgadora de lo Penal le ocasionó una situación de efectiva indefensión, puesto que su práctica podría haber servido para acreditar que a la hora en que se produjeron los hechos él referido acusado se encontraba hablando por teléfono con su madre que en aquella fecha se encontraba en Méjico.

El motivo debe ser desestimado por cuanto la Sala ya se pronunció al respecto en el Auto de 24 de abril de 2013 en el sentido de rechazar la práctica de esa misma prueba ante esta segunda instancia, no obstante lo cual debe afirmarse que el propio acusado pudo aportar desde el inicio del procedimiento el teléfono móvil que justificara su exculpatoria versión, o incluso el documento relativo a los detalles de sus llamadas para acreditar la hora exacta en que supuestamente había mantenido esa conversación, lo que, en su caso, constituiría una información más fiable acerca de la fecha y momento preciso en que se habría producido la llamada, sin que en ningún caso se haya efectuado puesto que se trata de un argumento mantenido por primera vez al inicio del juicio oral en que se pretendió acreditar dicha extremo mediante la testifical de la madre del acusado.

SEGUNDO.- En ambos recursos se invoca el error de la juzgadora en la valoración probatoria al estimar que ni los reconocimientos fotográficos efectuados ante la policía, ni las ruedas de reconocimiento en rueda realizadas ante el Juzgado instructor por los dos empleados del establecimiento en el que se produjo el robo que es objeto de este procedimiento, pueden integrar una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a los dos acusados. Las defensas coinciden en que las irregularidades cometidas en el reconocimiento policial habrían viciado o contaminado el posterior y positivo resultado de las diligencias de reconocimiento en rueda en que ambos acusados fueron señalados por los empleados del establecimiento como los autores del hecho. En este sentido consideran que las personas identificadas no lo fueron por su participación en el robo sino porque eran las que previamente habían visto en la grabación de un vídeo correspondiente a un robo ocurrido diez días antes de los hechos objeto de este procedimiento en otro establecimiento de telefonía móvil situado en la misma calle Atocha. De esta forma y en opinión de las defensas recurrentes, la policía habría dirigido irregularmente el reconocimiento fotográfico utilizando y exhibiendo previa e indebidamente el referido vídeo, contaminando igualmente el resultado de las diligencias de reconocimiento en rueda sobre las que la juzgadora sustenta la condena de los dos acusados.

También se añade, que las víctimas habrían incurrido en numerosas contradicciones a la hora de describir físicamente a los autores del hecho.

TERCERO.- Antes de entrar a analizar la prueba practicada en el juicio oral y de dar respuesta a las cuestiones planteadas respecto a la identificación de los dos recurrentes como autores del robo con intimidación que se les imputa, debemos recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los reconocimientos fotográficos, recordada en la reciente Sentencia Nº 283 de 26 de marzo de 2013 en la que sostiene: 'Puede reconocerse hoy como pacífica una precisa jurisprudencia acerca de la admisibilidad de las diligencias de identificación de sospechosos de actos delictivos en sede policial. Se recoge ampliamente en la Sentencia de esta Sala 2ª, de fecha 28-3-2012, núm. 263/2012, rec. 2235/2011 en la que se cita la jurisprudencia de esta Sala por todas STS 994/2007 de 5-12 , de la que cabe recordar que los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día y que, aunque lícita como línea de investigación, la policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.

También cabe citar la doctrina expuesta en la STS 503/2008 de 17 de julio advirtiendo que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Y que los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de Letrado, o en el mismo acto del juicio oral. Pero, incluso con tal previsión, en realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'. Porque la diligencia de reconocimiento ni siquiera puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible.

En similar sentido cabe recordar lo dicho en la Sentencia del Tribunal Constitucional 340/2005 de 20 de diciembre , que atribuye a esos reconocimientos, policial o judicial, previos al juicio oral, naturaleza de mero medio válido de investigación.

Pero dada la trascendencia que puede trasladar al medio de prueba testifical ya a practicar en el juicio oral, también hemos reiterado la necesidad de que la diligencia previa a dicho juicio se revista de las garantías de credibilidad que señala la ley de enjuiciamiento y hemos ido perfilando en la doctrina jurisprudencial ( STS 525/2011, de 18-5 , 169/2011, de 22-3 ; 331/2009 , de 18- 5). Entre ellas, recordábamos en la antes citada 263/2012, que se realice mediante la exhibición de un mínimo lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.) coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

Por otra parte, en la Sentencia de esta Sala 2ª, de fecha 29-5-2012, núm. 478/2012, rec. 11834/2011 advertimos de las consecuencias que se derivan en orden a la presunción constitucional de inocencia en el caso de que quien reconoció previamente a un sospechoso como el verdadero autor del hecho delictivo, en el juicio oral no reitera esa identificación. Si en tal caso resta como elemento de juicio la identificación realizada a medio de fotografía en sede policial, se suscita la cuestión de si la presunción de inocencia puede ser enervada por estimar prueba suficiente lo que la testigo manifestó ante los agentes policiales, y si la asunción de tales declaraciones es compatible con el derecho a un proceso con todas las garantías.

Recordábamos entonces la insuficiencia de una declaración policial para enervar la presunción que la Constitución establece a favor de la inocencia. Y glosábamos la resolución de la contradicción entre tesis hasta ese momento contrapuestas, que fue zanjada por la STC 68/2010 y por las del TS 603/2010 de 8 de julio , y 1055/2011 de 18 de octubre , abandonando lo acordado por el pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda de 28 de noviembre de 2006.

Partiendo de la jurisprudencia expuesta y una vez que hemos procedido al visionado y audición de la grabación del juicio oral que acompaña a las actuaciones remitidas a este Tribunal, no advertimos, por las razones que a continuación expondremos, ninguna irregularidad relevante en la actuación policial realizada en el curso de las investigaciones tendentes a identificar a los autores del robo cometido el día 25 de mayo de 2012 en el establecimiento Movistar situado en la calle Atocha nº 95 de Madrid, ni ningún error en la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia al considerar acreditada la participación de los dos recurrentes en el delito de robo con intimidación por el que vienen condenados.

Respecto a la grabación de la que disponía la policía, correspondiente a un robo ocurrido unos días antes del que es objeto de este procedimiento en otro establecimiento de telefonía, debemos señalar que, en principio, su uso con fines de investigación policial no constituye ninguna irregularidad, máxime si tenemos en cuenta que se correspondía con otro robo cometido en otro establecimiento de la misma naturaleza, en un similar tramo horario, situado muy cerca del que es objeto de esta causa y mediante un mismo modus operandi. Si a ello añadimos que las descripciones de los presuntos autores ofrecidas por los empleados del segundo establecimiento podían ser, en principio, similares a las presentadas por los autores del robo anterior, la exhibición del video constituía una línea de investigación policial adecuada para la identificación de los autores del caso que nos ocupa.

Partiendo de esa premisa debemos analizar el uso concreto que en este caso se dio a esa grabación frente a las víctimas del robo que es objeto de esta causa, y para ello debemos distinguir la actuación desarrollada frente a la testigo Dña. Adelaida , de la llevada a cabo frente a su compañero Luis , partiendo lógicamente de las explicaciones y aclaraciones ofrecidas por cada uno de ellos en el acto del juicio oral.

Respecto a la primera no hay constancia alguna de que la policía le hubiera exhibido alguna grabación o vídeo, por cuanto la misma fue absolutamente clara al indicar que acudió en dos veces a la Comisaría de Policía; que en una primera ocasión la policía le dio un montón de fichas de individuos con fotos y la dejaron sola para que las fuera viendo, que libremente reconoció solo a uno de los autores y se lo dijo a los policías. Que fue llamada para que acudiera en una segunda ocasión y le dejaron unos libros con fotos entre las que pudo reconocer al segundo de los autores. La testigo manifestó a preguntas de la defensa que la policía no le dijo nada de un robo anterior en un establecimiento de Orange, y que aunque coincidió en la comisaría con unos empleados de ese establecimiento de la misma calle Atocha, no habló mucho con ellos y ella fue la primera que entró sola para el reconocimiento.

Por tanto, en el caso de esta testigo no podemos hablar de una irregular y previa exhibición de una grabación de video en la que solo aparecían los dos acusados en esta causa, porque no hay constancia alguna de esa presunta exhibición por parte de la policía, ni previa ni posterior a las fotografías, encontrándonos por tanto ante una actuación policial impecable que ninguna consecuencia negativa provoca en el desarrollo de las posteriores diligencias de reconocimiento en rueda en las que participó esta testigo, en las que indicó, y así lo volvió a ratificar en el plenario, que reconoció con total seguridad a los autores del hecho, al igual que los había reconocido previamente en las fotografías policiales.

En lo que se refiere al testigo Luis , es cierto que en la grabación del juicio celebrado en la presente causa hemos podido comprobar que, a preguntas de la defensa del acusado Cirilo , el testigo aludió a la existencia de esa grabación del establecimiento Orange y a su exhibición en la segunda de las ocasiones en que la policía acudió a la tienda en la que él se encontraba trabajando, circunstancia esta última que en modo alguno constituye por sí misma ninguna irregularidad, al resultar irrelevante que esas gestiones policiales se realicen en comisaría o en otro lugar.

El testigo declaró que en la primera ocasión reconoció libremente y sin presión ni sugerencia alguna al acusado de mayor tamaño, con tatuajes y más fuerte, es decir, al acusado Miguel Ángel , precisando que en la segunda ocasión reconoció al otro autor, es decir, al acusado Cirilo . Aunque el testigo indicó que fue en este segundo reconocimiento cuando la policía le enseñó por primera vez, tanto un grupo de fotografías como la grabación del establecimiento Orange, reconociendo al segundo autor entre las fotos y a los dos autores en la grabación, lo que no quedó en absoluto aclarado, puesto que no se le preguntó al testigo, si la grabación se le exhibió antes o después de las fotografías, pues solo en el primer caso podríamos advertir una posible fuente de contaminación de los posteriores reconocimientos del acusado Cirilo , pues al otro acusado ya le había reconocido fotográficamente en otra ocasión anterior.

No obstante, y aun cuando la duda al respecto la resolviéramos a favor del referido acusado, ninguna relevancia tendría cuando concurre el reconocimiento absolutamente correcto realizado por la primera testigo que reconoció a ambos acusados entre una pluralidad de fotografías que le fueron exhibidas, por lo que tampoco este motivo del recurso puede ser estimado.

Finalmente, a pesar de las contradicciones a que se hace referencia en las descripciones físicas facilitadas por los perjudicados, lo cierto es que los datos ofrecidos respecto del acusado Miguel Ángel son absolutamente precisos y coincidentes, y el hecho de que la testigo aludiera a que le pareció que al otro acusado le faltaban algunos de los dientes y éste los mostrara completos a la fecha del plenario, o que hubiera alguna discrepancia en cuanto al largo del pelo, tampoco constituyen datos relevantes que desvirtúen la claridad y contundencia de los reconocimientos efectuados. Por otra parte, y aunque la defensa del recurrente Cirilo mantiene que no se hizo ningún reconocimiento en el acto del juicio oral, lo cierto es que tal posibilidad no se planteó en momento alguno por ninguna de las defensas, sin que ello resultara tampoco necesario desde el punto de vista de la acusación cuando el Ministerio Fiscal contaba con las manifestaciones, aclaraciones y ratificación de los testigos en el juicio oral respecto de los reconocimientos en ruedas practicados ante el Juzgado instructor.

CUARTO.- Finalmente debemos dar respuesta al último de los motivos, planteado únicamente por la defensa del acusado Miguel Ángel , al invocar la vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena que se le ha impuesto por encima de la mínima legalmente prevista para el delito por el que ha resultado condenado.

El motivo debe ser desestimado, pues concurriendo respecto de este acusado la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, es de aplicación lo dispuesto en la circunstancia 6ª del artículo 66 del Código Penal , por lo que una vez compensadas la juzgadora ha decidido imponer, en atención a la elevada cuantía de los efectos sustraídos, una pena dentro de la mitad inferior pero levemente por encima de la mínima, impuesta al otro acusado respecto del cual solo concurría la atenuante de drogadicción, por lo que en modo alguno se habría vulnerado el principio de proporcionalidad que se invoca.

QUINTO.- Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida sin que concurran motivos que justifiquen la imposición de las costas de este recurso a las partes apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que DESESTIMAMOSlos recursos de apelación presentados por las representaciones procesales de Miguel Ángel y Cirilo contra la Sentencia de Sra. Magistrada Juez en sustitución del Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid de fecha 19 de diciembre de 2012 cuyo FALLO literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, confirmando dicha resolución recurrida, sin expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.