Sentencia Penal Nº 457/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 18/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho
Rollo.: 18/2014
D.P. nº 2266/2010
Juzg. de instrucción nº 4 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
D. Jesús M. Barrientos Pacho
D. CARLOS MIR PUIG
Da. MERCEDES ARMAS GALVE
Dictan la siguiente
S E N T E N C I A nº
En Barcelona, a dieciséis de junio de dos mil catorce.
VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la
Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 18/2014, procedente de las Diligencias Previas
que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona con su número de D.P.
2266/2010; por un delito de elaboración de material pornográfico, contra el acusado Juan Ignacio ; con DNI:
NUM000 ; nacido el día NUM001 de 1984 en Baracaldo (Vizcaya), hijo de Darío y de Mariana , vecino
y domiciliado en Alonsotegui (Vizcaya) c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 NUM004 .; carente de
antecedentes penales; cuya profesión y solvencia no constan; representado por el Procurador D. Ezequiel
Martínez Sánchez y defendido por el Letrado Don Borja Serra de la Mora.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y ha correspondido la ponencia al Magistrado Don Jesús
M. Barrientos Pacho, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una denuncia presentada por Candida , madre de la menor Mónica , ante agentes de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Gracia, en Barcelona; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el acusado arriba identificado; y una vez calificados los hechos por la defensa de dicho acusado, se remitieron los autos principales a esta Sección de la Audiencia para la celebración del juicio oral.



SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida para el acto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de utilización de menores con fin exhibicionista y en la elaboración de material pornográfico, previsto y sancionado en el artículo 189.1.a / y 3.a/, en su redacción dada por LO 11/2003 , y del artículo 74 del Código Penal , del que estimó responsable, sin circunstancias, al acusado Juan Ignacio , para quien interesó una pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento a Mónica , a su persona, domicilio y lugar de trabajo o estudio, y a comunicarse con ella por cualquier medio, durante diez años; y al pago de las costas del proceso.

En el mismo trámite, la defensa del acusado elevó a definitivas también sus conclusiones provisionales, en las que instaba la libre absolución del acusado, e introdujo otras alternativas en las que admitiría la comisión de u delito del artículo 189.2 del Código Penal , con la atenuante analógica procedente de la aceptación de la conducta por parte de la víctima, interesando la pena mínima para este supuesto calificador.

Y después de completar el turno de informes por las partes, escuchado el acusado en uso del derecho a la última palabra, quedaron las actuaciones vistas para dictar la presente sentencia, sin otro trámite distinto a la deliberación del tribunal, ocurrida en el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS Declaramos probado que el acusado Juan Ignacio , nacido el NUM001 de 1984 y sin antecedentes penales, durante los meses previos al verano de 2010, contactó a través de la cuenta de correo electrónico DIRECCION001 con la menor Mónica , nacida el NUM005 de 1998, a través de un foro social virtual, que luego se convirtió en privado entre ambos, siempre virtual, en cuyo transcurso intercambiaron sus respectivos números de teléfono móvil, medio éste por el que siguieron remitiéndose mutuamente mensajes de contenido íntimo.

Que en los días 20 y 21 de agosto de aquel año 2010, el acusado dicho, a través de su terminal de teléfono móvil nº NUM006 , aprovechándose de la corta edad de Mónica , que conocía, la convenció para que le remitiera varias fotografías en la que estuviera desnuda, lo que ésta hizo, a su vez, desde su teléfono móvil, de la marca Nokia modelo 5130, con nº NUM007 , efectuando un primer envío a las 02:45 horas del día 20, con cuatro fotografías, tres de ellas en ropa interior y la cuarta de cuerpo entero y completamente desnuda; a las 02:54 horas del mismo día le hizo un segundo envío, éste de una fotografía en que aparecía también completamente desnuda; a las 09:17 horas del mismo día 20, en un nuevo envío le remitió al acusado tres fotografías más, en las que Mónica aparecía también desnuda. Asimismo, sobre las 20:01 del mismo día 20 de agosto, le remitió un MMS con una fotografía en la que aparecían los pechos desnudos de la joven; y sobre las 00:20 horas ya del día 21 de agosto le remitió otras dos fotografías en que aparecía también desnuda y con planos de detalle de la zona púbico, también completamente desnuda.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos probados.

Los hechos que han sido declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de utilización de menores con fines exhibicionistas o en la elaboración de material pornográfico, que resulta ser, este último, por el que se concreta la acusación dirigida contra el aquí acusado, si hubiéremos de acoger la pretensión acusatoria del Fiscal, que se concreta a partir del supuesto 1º a/ del artículo 189 del Código Penal , con el subtipo agravado del nº 3 a/ del mismo precepto, por la utilización de menores de trece años en la actividad descrita en el apartado 1º a/ reseñado.

Puesto que, a pesar de la dualidad activa que posibilita la realización del tipo penal por el que es deducida la acusación -la utilización de menores con fines o en espectáculos exhibicionistas y la elaboración de material pornográfico-, la acusación de que ahora conocemos se centra en esta última variante activa, puesto que no se nos presenta ninguna evidencia de la primera, deberá convenirse en que el eje central de la acusación, y su acogimiento último, dependerá de que el material recuperado como remitido por la menor al acusado, en las ocasiones y por los medios que se describieron en el relato fáctico, resulten ser de tal naturaleza y condición que permitan completar el concepto jurídico de pornografía, pues si no respondiere a las características de este tipo de material, no podríamos progresar en el examen de tipicidad que se propone por la acusación del Fiscal, ni siquiera en la alternativa que introdujo en el juicio la defensa del acusado, por la vía del artículo 189.2 del mismo Código , pues tampoco podría encuadrarse el proceder del acusado dentro de la mera posesión de material pornográfico para uso propio.

A este fin, nos resulta obligado acudir a las exigencias que la propia jurisprudencia viene reclamando para etiquetar un material fotográfico o audiovisual como pornográfico. En este orden, la STS 264/2012, de 3 de abril , en su FJ1, desarrolla la mención legal a la 'elaboración de cualquier clase de material pornográfico' incluyendo en el concepto tanto fotografías como videos o cualquier otro soporte magnético, pero siempre 'que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas', excluyendo explícitamente los 'simples desnudos'. Se sigue afirmando en esta sentencia que debe distinguirse entre pornografía y lo meramente erótico, para referir la primera, acudiendo a las definiciones de la RAE, a una 'obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor', mientras que lo erótico se identifica en esa misma fuente con 'lo que excita al amor sensual'.

Se recuerda en la referida STS 264/2012 otra anterior, de 20 de octubre de 2003, en la que se discutía también la aplicación del mismo artículo por el que aquí se acusa, y se concluía que la imagen de un desnudo - sea de menor o de adulto, de varón o de mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse. Se acude allí también, para conocer el alcance del término pornografía, al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, en el que se define la pornografía infantil como 'toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'.

Más recientemente, la STS 271/2013, de 26 de Marzo , vuelve a reparar en la diferencia entre el concepto de pornografía infantil y lo meramente erótico, reconociendo que se trata de un problema complejo dependiente de factores múltiples, de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc.

Y remite a la definición que da el Consejo de Europa de la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

Pues bien, a la luz de estas pautas diferenciadoras entre el material pornográfico, típico, y lo que constituye material erótico, atípico desde la perspectiva del precepto por el que se acusa aquí, del examen del conjunto del material fotográfico que elaboró la menor Mónica a instancia del acusado y para su remisión a éste -Anexo 2 (folios 196 a 212) al Informe de extracción de datos de material electrónico emitido por la Unidad Central de Informática Forense de MMEE, ratificado en plenario por el agente firmante TIP nº NUM008 -, con incuestionables fines de excitación sexual, explícitamente advertidos por el acusado en sus reiterados mensajes, telefónicos o electrónicos, enviados a la menor y aportados a la causa -Anexo 3 (folios 213 a 224) al mismo informe-, deberá concluirse negando a tales fotografías las características propias de la pornografía, por no trascender del segundo encuadre, incluido el concepto más amplio de pornografía infantil que propugna el Fiscal, como toda representación de las partes genitales de un niño, cuando se realiza con fines primordialmente sexuales, tal y como se establece en el Protocolo que desarrolla el Convenio sobre los Derechos del Niño de Nueva York 2000, relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía; pues, incluso en esta más amplia acepción del término pornografía infantil, aunque no se precisase de una representación de conducta sexuales en sus variadas formas, sí deberá contenerse en la representación imágenes explícitas de los órganos genitales del menor, lo que no se aprecia ni concurre en ninguna de las fotografías incorporadas a las actuaciones, en correspondencia con las tomadas por la menor para su envío al acusado, de las cuales, las que incorporan desnudos corporales -las de los folios 199 a 205, 207 y 2008- lo son de cuerpo entero las cinco primeras, y las dos restantes centradas en la zona púbica, pero sin identificación explícita del órgano genital de la menor en ninguna de ellas, de tal forma que a ninguna se le podrá asignar la significación pornográfica que propone el Fiscal, como presupuesto necesario para la realización de la actividad delictiva por el que viene ejerciendo la acusación.

Descartada así toda posibilidad de realizar el tipo penal por el que se ha venido formulando la acusación, pues la actividad desplegada por el acusado, con ir orientada a la obtención de las referidas fotografías, en modo alguno puede ser tenida como de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, como tampoco podrá acogerse la propuesta calificadora de la defensa misma, de posesión para el uso propio de material pornográfico, por la misma razón de atipicidad del material fotográfico traído al proceso, de naturaleza y significación insuficiente para llenar el concepto de pornografía que exigen tanto el nº 1 como el nº 2 del artículo 189 del Código Penal .

Procederá, por ende, disponer el fallo absolutorio reclamado por la defensa del acusado en su calificación principal del hecho, con todos los pronunciamientos favorables y con el alcance que se dirá.



SEGUNDO.- Sobre las costas del proceso.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal ; de igual forma que, en caso de absolución, el artículo 240 de la LECrim . impone su declaración de oficio, como así procederá en el caso presente respecto de las aquí devengadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Juan Ignacio del delito de corrupción de menores por el que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del juicio.

Se decreta la pérdida y comiso de los archivos y material fotográfico intervenidos, debiendo procederse a su destrucción una vez sea firme y ejecutiva la actual sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.