Sentencia Penal Nº 457/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1438/2015 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.005.00.1-2014/0005486

Procedimiento Abreviado 1438/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 06 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 651/2014

SENTENCIA Nº 457/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilma./os. Sra./es. Magistrada/os de la Sección 7ª

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Dª. MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

En Madrid, a uno de septiembre de dos mil dieciséis

Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por los Ilmos/Ilma. Sres. /Sra. Magistrados/Magistrada que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala PA 1438/2015, correspondiente al PA 651/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares y seguidos por un delito contra la Salud Pública, contra los acusados:

1.- Candido .

Nacido el NUM000 de 1972. Con D.N.I. nº NUM001 . Hijo de Edemiro y de Celsa . Natural de Madrid. Domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , de Alcalá de Henares (Madrid), con antecedentes penales no computables en la presente causa, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa.

2.- Fidela .

Nacida el NUM004 de 1984. Con D.N.I. NUM005 . Hija de Hermenegildo y de Margarita . Natural de Madrid. Domiciliada en c/ RONDA000 nº NUM006 - NUM007 , de Alcalá de Henares (Madrid), con antecedentes penales no computables en esta causa, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa.

Representados, el primero por el procurador D. JUAN BAUTISTA BELMONTE CRESPO y defendido por la letrada Dª. NURIA CRUZ UCIEDA y la segunda por la procuradora Dª CARMEN SÁNCHEZ MUÑOZ y defendida por el letrado D. ANTONIO ASENCIO JARANDILLA.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368.1 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando como responsables del mismo a Candido y a Fidela , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal y pidió se les impusiera las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 9.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión y costas. Asimismo solicitó el decomiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que se les dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa de Candido , en igual trámite, negó los hechos formulados por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido, con todo tipo de pronunciamientos favorables. Con carácter subsidiario solicitó la aplicación del párrafo 2º del art. 368 C. Penal , concurriendo la atenuante de haber cometido los hechos por la adicción a sustancias estupefacientes, del art. 21.2 C. Penal , imponiendo la pena de 1 año y medio de prisión y si no se aprecia la rebaja de un grado la de 3 años de prisión.

TERCERO.-La defensa de Fidela , en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendida, adhiriéndose a la petición subsidiaria de la otra defensa.

CUARTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

El día 13 de febrero de 2014, sobre las 13:30 horas, agentes de la Policía Nacional observaron juntos a Candido , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa y a Fidela , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, cuyos demás datos constan en el encabezamiento.

A la altura de la c/ DIRECCION000 esquina con c/ RONDA000 , de la localidad de Alcalá de Henares (Madrid), interceptaron a la pareja, por infundirles sospechas de si podían portar alguna sustancia ilícita.

Al ir a realizar un cacheo superficial a Candido , trató de deshacerse de una bolsa, que llevaba en la ropa interior, tirándola al suelo y salir corriendo, siendo alcanzado unos metros más adelante. La citada bolsa contenía, con destino a la venta a terceras personas, una sustancia, que analizada resultó ser 50,562 grs. de cocaína, con una pureza del 48,6 %. Asimismo se le ocuparon 35 euros, fraccionados en un billete de 20 €, uno de 10 € y otro de 5 €.

En el cacheo superficial realizado a Fidela se le ocupó dos bolsas de plástico con autocierre.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud y está comprendida en la Lista I de la Convención única de 1961, sobre estupefacientes.

El precio de venta al por menor de la sustancia intervenida se ha peritado en 3.547,225 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º del Código Penal , tratándose, la sustancia ocupada de las que causan grave daño a la salud (cocaína).

Castiga el art. 368 C. Penal a los 'que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines...'.

En el caso presente la acusación - a la vista del relato fáctico que hace-se formula con base en la actividad de tráfico realizada por el acusado, por la ocupación de un cantidad de droga, 50,562 grs, con una pureza del 48,6 % (24,573, al 100%), cuya posesión cabe considerar pre ordenada al tráfico.

Las sustancias poseídas para dicho tráfico han de ser consideradas como ilegales, para lo que la doctrina del T. Supremo ha utilizado el criterio de la remisión a estos efectos a los convenios internacionales, en este caso, la Convención única de 1961, sobre sustancias estupefacientes, modificada por el protocolo de 25 de marzo de 1972 y las correspondientes listas anexas, en las que se encuentran la cocaína.

Señalar, por otra parte, que como igualmente tiene establecida la doctrina del T. Supremo, la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para integrar el delito del art. 368 del C. Penal , por ser una infracción de resultado cortado.

Acreditada la posesión - por todas la STS de 28-4-2014 --, el ánimo tendencial respecto del destino de la droga, es preciso inferirlo de hechos previamente acreditados, tales como la cantidad de sustancia intervenida, cuando esta exceda de un consumo proporcionado del tenedor, el de la variedad de las sustancias, la condición de adicto o consumidor, la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas, la división de la sustancia en unidades de distribución; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero, su forma de distribución; la existencia de notas, libretas o documentos que puedan reflejar modalidades de tráfico, la actitud adoptada por el imputado, etc.

Respecto a la cantidad ocupada, conforme al criterio marcado por el T. Supremo, en su Acuerdo no jurisdiccional, de fecha 19 de octubre de 2001, el consumo diario estimado, en el caso de la cocaína es de seis dosis (1,5 grs.), y admitiendo una acumulación para cinco días hace: 7,5 grs., por lo que la cantidad ocupada excede con mucho de la que cabría considerar para autoconsumo.

a.- La prueba de cargo practicada en el presente juicio está constituida por el hecho de la ocupación de la sustancia de ilícito tráfico, la declaración de los agentes de la Policía Nacional, y de un agente de la Policía Local, que intervinieron en los hechos, así como los informes de análisis de la sustancia ocupada, que no ha sido impugnado por las defensas y su valor, tampoco impugnado.

El acusado Candido , por otra parte, si bien niega que se dedique al tráfico de drogas, sí reconoció que portaba la sustancia, dando una explicación de porqué la tenía. En cuanto a la acusada Fidela , no sólo niega cualquier relación con la droga intervenida sino también que supiera que la llevaba su entonces pareja y acusado.

b.- No habiéndose impugnado por la defensa ni el hecho de la ocupación al acusado Candido de dicha sustancia, ni su naturaleza como sustancia tóxica (cocaína), sin dar una cabal explicación de su procedencia, la concreta cantidad intervenida constituye una prueba de cargo, indiciaria, válida para considerar que estamos ante el delito por el que se le acusa , dado que como hemos expuesto excede de la cantidad presumible para autoconsumo, por lo que cabe afirmar su destino preordenado a la venta a terceros.

La explicación dada de que se la encontró no es plausible, considerándose meramente exculpatoria, máxime cuando no ha dado más detalles de las circunstancias en las que dice se la 'encontró', así como por su conducta al ser cacheado, intentando deshacerse de ella y huir.

A lo anterior hay que añadir la no acreditación de ser consumidor, al menos habitual.

Al margen de que no ha mantenido a lo largo del procedimiento que sea consumidor de cocaína, dado que, como se le expuso en el interrogatorio, en fase de instrucción sólo admitió ser fumador de 'porros', no dando en la vista una suficiente explicación de dicha contradicción. Por otra parte ni siquiera la otra acusada, pareja de Candido durante 13 años, pudo confirmar si el consumo de éste era de cocaína, afirmando que sí consumía heroína y que por lo tanto suponía que también de la otra droga, pero sin poder asegurarlo a ciencia cierta.

Con todo y a la vista de la documental médica aportada, tan sólo se acreditaría una dependencia a la cocaína, de la que se encuentra en remisión prolongada, dándose únicamente episodios compulsivos de consumo de cocaína, lo que evidencia, en el mejor de los casos, un consumo no habitual y en consecuencia la falta de acreditación de una dependencia a dicho consumo, merecedora de la apreciación de la atenuación solicitada.

Atendido lo expuesto, dada la cantidad de droga ocupada y no apreciándose circunstancias personales relevantes en el acusado, no cabe atribuir a los hechos enjuiciados la categoría de escasa entidad, a los efectos de la aplicación del párrafo segundo del art. 368 C. Penal .

c.- En cuanto a la acusada Fidela , a juicio de la Sala, la prueba practicada no permite tener por probada la conducta delictiva que se le imputa.

La acusada niega que la droga fuera suya o que tuviera conocimiento de que el otro acusado la llevara. Explica por qué estaban juntos cuando fueron detenidos - iban a buscar al Colegio al hijo en común que tenían--. Cuando fue cacheada no se le encontró droga, tan solo unas bolsas con autocierre, vacías.

La principal y única prueba de cargo de la acusación es la testifical del agente de la Policía Local, que depuso en la vista.

Manifiesta el testigo, a preguntas del Ministerio Fiscal, que fue quien dio el aviso a la Policía, porque vio algo que sucedía en la fecha de autos. Que al salir de los Juzgados de Alcalá de Henares, vio a los acusados a unos 5 o 6 metros de su coche, manipulando una bolsa transparente, que portaba el acusado, con una sustancia en su interior, que pudiera ser cocaína. La acusada portaba unas bolsitas transparentes más pequeñas, dándole la impresión de que intentaban echar el contenido de la bolsa más grande en las otras.

Manifiesta asimismo que no les perdió de vista, dando aviso a la Policía Nacional, a los que indicó, cuando llegaron, quienes eran, no interviniendo en su detención y registro.

A preguntas del tribunal, aclaró que cree que no rellenaron ninguna de las bolsas que llevaba la acusada, que lo intentaron pero que no podían, 'porque hacerlo en la calle a pulso por así decirlo, parte de la sustancia se va a perder, pero es su opinión personal'. Lo cierto es que, efectivamente, como ya hemos señalado precedentemente, en el registro no se ocupó a la acusada ninguna bolsa con droga.

Los demás agentes de la Policía Nacional intervinientes nada aportan respecto a la acusada, ya que no vieron el hipotético trasiego.

La prueba de cargo es claramente insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que ampara a la acusada. Es poco precisa y se basa, más que en la certeza de algo que ocurriera, en la impresión que le dio al acusado. Es cierto que tuvo que ver las bolsas, tanto del acusado como las que llevaba la acusada, que describe como las que obran como piezas de convicción, ya que de no ser así no habría tenido ningún motivo para sospechar, y de hecho se les ocuparon, la del acusado con droga. Pero basada la acusación en que la acusada, en primer lugar sabía que tenía el acusado la droga y estaba realizando un acto, al menos preparatorio, como es la distribución de la droga en bolsitas más pequeñas y en suma en cantidades menores, no puede afirmarse lo anterior del resultado de la prueba practicada.

Por una parte la acusada niega tal conocimiento, pero es que aun cuando tuviera tal conocimiento, como señala el T. Supremo 'La cohabitación matrimonial y, en general, la convivencia bajo un mismo techo por razón de relaciones familiares cercanas, no implica, por sí sola, coautoría en el tráfico de drogas, salvo que existan otros datos objetivos, además de la convivencia, que sustenten la razonabilidad de tal deducción' ( SSTS. 12-6-2008 , 31-10-2008 , 24-9-2009 ). Es más, como señala la STS. 29-1- 2008: 'La convivencia matrimonial o similar no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probadamente realiza la otra. La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar ( artículo 261 L.E.Crim ), ni es punible el encubrimiento ( artículo 454 del Código Penal ). Por otro lado, la mera omisión tampoco puede valorarse como coautoría omisiva, pues no se acredita la condición de garante.'

Y por otra parte, más allá de la impresión que se representara el testigo, no se ha acreditado suficientemente la intervención de la acusada en la preparación de dosis más pequeñas para su posterior venta a terceros.

Por lo demás la ocupación de las bolsas con autocierre, por sí solo tampoco permite inducir su destino al tráfico, dado que siendo bolsas de uso comercial lícito, tanto pueden servir para dicho ilícito fin como por el contrario para otro legítimo, habiendo aportado la defensa de la acusada un principio de prueba acerca de su actividad comercial (venta de abalorios), al menos suficiente para plantear la alternativa de su uso, por lo que no cabe hacer una interpretación en contra de la reo.

Por lo expuesto procede absolver a la acusada del delito por el que se le acusa.

TERCERO.-De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor Candido , al haber realizado material y directamente los hechos que le integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal .

La autoría de los hechos viene probada por la prueba de cargo ya valorada en el apartado anterior.

CUARTO.-En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A este respecto cabe dar por reproducido lo ya señalado en el fundamento jurídico segundo, acerca de la falta de acreditación suficiente de la condición de consumidor habitual del acusado, y aun cuando se admitiera un consumo no habitual, desde luego no queda acreditado que en el momento de la comisión de los hechos, el acusado actuara bajo la influencia de una adicción al consumo, ni que tuviera sus facultades alteradas por dicho consumo.

QUINTO.-No se deriva responsabilidad civil de los hechos enjuiciados.

SEXTO.-En cuanto a las penas a imponer, de conformidad con el art. 368, párrafo 1 º, arts. 66.6 ª, 52 , 53 y 56 C. Penal se impone la pena privativa de libertad en el grado mínimo, considerándose adecuada la de 3 años de prisión, a la vista de la concreta cantidad de droga intervenida, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 3.600 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, prevista en el art. 53.2 C. Penal , en caso de impago, de 7 días.

SÉPTIMO.-Procede, asimismo, imponer al acusado la mitad de las costas causadas en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss. C. Penal .

Se declaran de oficio el 50 % de las costas restantes, respecto de la acusada absuelta.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 374 C. Penal procede el decomiso de la sustancia estupefaciente ocupada, procediéndose a su destrucción. No así de los 35 euros incautados, a la vista de que no se ha relacionado con la actividad ilícita por la que viene condenado el acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Candido , como autor responsable de un delito contra la salud Pública, previsto en el art. 368.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de duración de la condena; multa de 3.600 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de SIETE días y pago de la mitad de las costas causadas en este juicio.

ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Fidela del delito por el que viene acusada, declarando de oficio la mitad restante de las costas causadas.

Procede decretar el decomiso de la cocaína intervenida, procediéndose a su destrucción.

Y para el cumplimiento de la pena principal de prisión y responsabilidad subsidiaria, en su caso, que se impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante este tribunal, en el plazo de CINCO días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.