Sentencia Penal Nº 457/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 466/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación nº 466/2017
SENTENCIA NÚMERO Nº 457/17.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TARSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 466/2017,
el juicio oral 97/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por un delito de apropiación indebida
siendo acusado Ismael , representado por la Procuradora doña Eva María García Recover y defendido por
el Letrado don Pedro Carmona Soria, actuando como Acusación particular Leonor , representada por el
Procurador don Juan Barón Carretero y defendido por el Letrado don Francisco Manuel Fernández Cabrera;
siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE
LARA

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Srª. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: ' Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, retiró en el mes de julio de 2011 de la Administración de loterías, sita en la Avenida Juan Carlos I, n° 44 de la localidad Roquetas de Mar, 150 décimos del n° NUM000 y 700 décimos del n° NUM001 del sorteo extraordinario de Navidad de ese año, comprometiéndose con la titular de la citada Administración, Leonor , a venderlos de forma ambulante, reintegrando su importe que ascendía a 17.000, devolviendo antes de la fecha del sorteo los décimos que no vendiera; sin que tuviese la intención de cumplir con lo acordado.

Para retirar dichos números, se valió de la confianza obtenida al haber vendido pequeñas cantidades de lotería en los meses anteriores, satisfaciendo su importe. Si bien, llegada la fecha pactada, el acusado no entregó cantidad alguna ni tampoco devolvió los décimos de lotería. Entregando en enero de 2012 la cantidad 6.000 €, correspondiente a 300 de los 850 décimos que recibió.

El 25 de septiembre de 2012 el acusado reconoció en escritura pública haberse apropiado de 550 décimos o del importe de su venta, por una cantidad total de 11.000 €, comprometiéndose a su abono.

Habiendo sólo abonado la suma de 100 € en dos pagos de 50 € cada uno.'

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Ismael como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión y de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 5 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al abono a Leonor , de 10.900 € más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho sexto, así como al pago de las costas procesales.'

CUARTO .- Por la representación procesal del acusado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que lo impugnaron solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al pronunciamiento condenatorio dictado en la sentencia de instancia, se alza la defensa mediante la interposición del presente recurso de apelación, a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente Alega el recurrente en dos motivos diferentes, en primer lugar un presunto error en la valoración de la prueba, y en segundo lugar por una presunta infracción de normas del ordenamiento jurídico. Sin embargo, analizadas las actuaciones, y una vez visionada la grabación de la vista, hemos de concluir en la desestimación del recurso, pues a pesar de los esfuerzos del recurrente, ninguno de los argumentos expuestos por el mismo pueden prosperar.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso se fundamenta en un presunto error en la valoración de la prueba, al entender el recurrente que no se ha acreditado que el acusado no tuviera intención de cumplir lo acordado, ni que se valiese de confianza de los denunciantes. Analiza la parte las declaraciones de las partes, afirmando que el acusado era colaborador del padre de la denunciante, sin que tuviera intención de inducir a error a ésta, con la que no tenia relación previa. Considera que la entrega de décimos no fue debido a un error ni a ningún ardid del acusado, sino con la intención vender más décimos. Considera por tanto que no hay ninguna prueba de dicha intención engañosa, que el acusado no ocultó sus dificultades económicas, ni ha aparentado solvencia.

Sin embargo, y a pesar de las alegaciones del recurrente, ningún error se aprecia por este Tribunal que justifique modificar la imparcial apreciación de la prueba realizada por la Magistrada de Instancia frente a la interesada del recurrente.

En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración de la Juzgadora a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC.

17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '.

Partiendo de lo anterior, tras el visionado de la grabación de la vista, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la Juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que la intervención del acusado en los hechos en la forma que se relata en el 'factum' de la sentencia apelada, aparece corroborada con la prueba practicada.



TERCERO. - Efectivamente, hemos de partir por destacar que en el presente caso, la realidad de los hechos, es indiscutida al haber sido reconocida y admitida por el acusado, y ni tan siquiera es objeto de discusión a través del recurso. De este modo como señala la sentencia de instancia que el acusado recibió los décimos de lotería procedentes de la denunciante con la obligación de venderlos o devolverlos, y que trascurrido el tiempo, ni los devolvió ni abonó su importe, firmando un reconocimiento de duda de dichas cantidades, es algo indiscutido como se refleja en los hechos probados.

De este modo todos los elementos objetivos del tipo penal, concurrente y no son ni discutidos. La parte formula el presente recurso, al considerar que no resultar acreditado el elemento subjetivo del tipo penal, esto es, la intención de cometer el delito. Como acertadamente resalta la Magistrada de Instancia, ' para determinar la existencia de la descrita voluntad inicial, al tratarse de una cuestión que responde a la esfera interna de la persona, deberá acudirse a la prueba de indicios, es decir, circunstancias acreditadas, anteriores, coetáneas o posteriores a la formalización del contrato, de las que quepa inducir de forma indudable la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones contraídas .' Es reiterada y unánime la jurisprudencia que señala que efectivamente, dado que se trata de comprobar la voluntad interna del acusado, y a falta de un reconocimiento expreso del autor, se hace necesario indagar en la intención del mismo, mediante prueba inferencial, y de datos externos.

En este sentido la sentencia de instancia, valora de forma conjunta la prueba practicada para concluir que la voluntad del acusado ahora recurrente era incumplir desde el principio, justificando los diversos indicios, que le permiten concluir de dicho modo. Así, se afirma que inicia 'la relación meses antes' , y aun cuando el recurrente sostenga que era con el padre de la denunciante, lo cierto es que dicha relación lo era con la administración de lotería. En esos primeros momentos, y para justificar la confianza, como resalta la sentencia se ' retiró pequeñas cantidades satisfaciendo su importe puntualmente'. Luego interesó una cantidad mayor, la actualmente impagadas, sin que en ningún momento tuviese dicha intención de pago. Destaca en apoyo de dichas conclusiones la sentencia de instancia, otras dos cuestiones muy importantes, así de un lado, que ' por hechos similares ha sido denunciado por el titular de otra Administración de Loterías de Roquetas de Mar ', no siendo por tanto algo novedosa dicha imposibilidad de pago, cuestión que además silenció a la denunciante, y en segundo lugar, que las escusas del recurrente del impago era derivado de una presunta ludopatía sobre las' que nada se ha acreditado'.

Todos los indicios destacados, esto es, la conducta previo del acusado, cumpliendo durante varios meses con la administración de lotería, ganándose su confianza y ocultando la existencia de problemas con otras administraciones, para finalmente interesar un numero superior de décimos, que no ha satisfecho, ni ha mostrado interés en hacerlo, más que por un reconocimiento de dudas que no esta cumpliendo, determina que sea lógico concluir que la intención del acusado era la de no cumplir con las obligaciones que asumía, teniendo desde el principio intención de apropiarse el dinero obtenido.

Por todo lo expuesto, y resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar dicho motivo del recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO .- El segundo motivo del recurso se justifica en una presunta infracción de normas del ordenamiento jurídico. Analiza la parte los requisitos tanto del delito de apropiación indebida como de estafa, para concluir que en el presente caso no concurren los requisitos ni de uno ni de otro tipo penal. En especial destaca que no había intención de engaño ni de apropiación, como lo demuestra que el recurrente firmó un documento de reconocimiento de deudas, habiendo hecho incluso algunos pagos parciales de lo debido No obstante las afirmaciones del recurrente, en el caso concreto ahora enjuiciado, hemos de concluir que ningún error se debe considerar producido al incluir la conducta del acusado en el tipo penal de la estafa, por lo que se justifica la condena, y por ende la desestimación del recurso.

Efectivamente, sin necesidad de reproducir la jurisprudencia sobre los requisitos del delito de estafa, que acertadamente son expuestos en el recurso, en el presente caso, se dan todos todos y cada uno de los elementos integrantes del delito en cuestión. Considera la parte que estamos ante un mero incumpliendo contractual, postura que no es admisible.

Es obvio, que no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario, la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, o con ausencia total desde el inicio a realizar la contraprestación a la que se obliga, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que para poder aplicar el delito de estafa, lo esencial es que se acredite que la voluntad del sujeto activo, era desde el inicio, una voluntad tendente al incumplimiento de lo inicialmente pactado. La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Es requerida pues la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2001 , habría un delito de estafa, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó.

Pues bien, analizada la prueba como se hace en la sentencia de instancia y antes hemos destacado, se concluye que la voluntad del recurrente era, desde el inicio, apropiarse de los décimos o del importe de su venta sin tener intención de devolverlos. Destaca que el mismo como hemos reseñado, fraguó una confianza, cumpliendo los primeros contratos sin problemas, y dando apariencia de solvencia y de ser persona que cumplía sus obligaciones. Sin embargo, una vez ganada la confianza, se obtiene un número mayor de décimos, que no se han devuelto. Como decíamos, la deducción de esa inicial intención, se concluye de la actuación global del acusado. Así en su actuación previa, cumpliendo puntualmente y sin problemas los primeros contratos para ganarse la confianza de la denunciante; como por su conducta coetánea, obviando y silenciando que ya tenia problemas con otras administraciones de lotería al no haber devuelto otros decimos, y ocultando de igual modo, que según aduce el recurrente, sufría de una ludopatía manteniendo que se gastó el dinero que obtuvo de la venta; de igual modo por su conducta ulterior, pues a pesar de carecer del dinero, firmó un documento de reconocimiento de deuda, que no ha atendido más que de una forma irrisoria. La firma de dichos documentos y el escaso cumplimento o devolución de cantidades, en modo alguno, permite, como pretende la parte, inferir que en el momento de negociar tuvieses intención de cumplir el contrato.

Por todo lo expuesto, esta Sala entiende que queda justificada la voluntad del recurrente de no cumplir el contrato desde un primer momento, lo que justifica su condena. Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida.



QUINTO . Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).

Vistas las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en el el juicio oral 97/2015, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.