Sentencia Penal Nº 457/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 823/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051540
N.I.G.: 28.161.00.1-2015/0004398
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 823/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 208/2017
Apelante: D./Dña. Rita
Procurador D./Dña. AMALIA JOSEFA DELGADO CID
Letrado D./Dña. DELIA RODRIGUEZ ASENJO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN
DÑA. Mª PAZ BATISTA GONZÁLEZ
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SENTENCIA Nº 457/2019
En MADRID, a 24 de junio de 2019.
VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto
por el Procurador D. Francisco Montalvo Barragán, en representación de Rita , asistida por la Letrada Doña
Delia Rodríguez Asenjo contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 5 de Getafe, en Juicio Oral
208/2017, habiendo sido parte el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal dictó Sentencia el 29 de diciembre de 2017, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Queda probado, y así expresamente se declara, que:
PRIMERO. - A DÑA. Rita mayor de edad y sin antecedentes penales le había sido impuesta por el Juzgado de Instrucción Nº3 de Valdemoro por Auto de fecha 09.10.2015 la medida cautelar de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Felipe así como del domicilio de este y comunicarse con el mismo.

Sin embargo DÑA. Rita a pesar de saber estas prohibiciones llamo por teléfono a D. Felipe el 25.11.2014, 23.12.2014 y 28.12.2014.



SEGUNDO. - D. Felipe denuncio estas llamadas ante el Puesto de la Guardia Civil de San Martin de la Vega el día 29.12.2014 incoándose el atestado NUM000 que fue remitido al Juzgado Decano de Valdemoro el 27.02.2015 y posteriormente por reparto al Juzgado de Instrucción Nº1 de Valdemoro, donde el 23.03.2015 se incoó las Diligencias Previas 419/2015 y se inhibió al Juzgado de Instrucción Nº6 de Valdemoro.

El Juzgado de Instrucción Nº6 de Valdemoro por Auto 25.06.2015 rechazo la inhibición y volvieron las Diligencias Previas 419/2015 al Juzgado de Instrucción Nº1 de Valdemoro el cual acordó el 09.09.2015 tomar declaración como perjudicado a D. Felipe la cual se llevó a cabo el día 11.01.2016.

El Auto de Procedimiento Abreviado se dictó el día 10.06.2016 y tras los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se dictó el Auto de Apertura de Juicio Oral el 17.01.2017 se presentó el escrito de defensa el 03.05.2017 y se elevó al Juzgado de lo Penal el 14.06.2017 celebrándose el juicio el 19.12.2017.



TERCERO.- Por Sentencia de conformidad de 16.11.2016 del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Getafe , se condenó a DÑA. Rita como autora de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar en el ámbito familiar a la pena de 9 meses de prisión con los siguientes hechos probados: 'A DÑA. Rita mayor de edad y sin antecedentes penales le había sido impuesta por el Juzgado de Instrucción Nº3 de Valdemoro por Auto de fecha 09.10.2015 la medida cautelar de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Felipe así como del domicilio de este y comunicarse con el mismo.

Sin embargo DÑA. Rita a pesar de saber estas prohibiciones llamo por teléfono a D. Felipe desde el día 29.12.2014 hasta el 11.05.2015'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Rita como autora responsable de un DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA EN EL AMBITO FAMILIAR previsto y penado en los artículos 468.2º del Código Penal , con la concurrencia de dilaciones indebidas cualificadas del artículo 21.6º del Código Penal a la pena de DOS MESES DE PRISION lo cual supone la aplicación del artículo 71.2º del Código Penal en ejecución de sentencia previa audiencia de la condenada'.



SEGUNDO .- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Rita . Admitido a trámite el recurso y tras dar traslado a las partes. El Ministerio Fiscal, a través de escrito, de fecha 23 de marzo de 2018, impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 23 de mayo de 2018, se formó el correspondiente rollo de apelación; y tras designarse de nuevo magistrado ponente por traslado del anterior, se señaló el día 29 de octubre de 2018. Fecha de deliberación que tuvo que ser suspendida, al recabarse previamente para la resolución del recurso testimonio del procedimiento en el que fue dictada sentencia cuya excepción de cosa juzgada se invocó. Una vez remitido testimonio de la causa y la sentencia de conformidad dictada por el mismo juzgado de lo Penal, fue señalado para deliberación el día 24 de junio de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los que como tales figuran en la Sentencia apelada, a excepción de donde dice: .- en el HECHO
PRIMERO '(...) le había sido impuesta por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Valdemoro por Auto de fecha 09.10. 2015 la medida cautelar de prohibición de (...)'. Debe decir: '(...) le había sido impuesta por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Valdemoro por auto de fecha 09.10. 2014 la medida cautelar de prohibición de (...)'.

.- En el HECHO

TERCERO: ' '(...) le había sido impuesta por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Valdemoro por Auto de fecha 09.10. 2015 la medida cautelar de prohibición de (...)'. Debe decir: '(...) le había sido impuesta por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Valdemoro por auto de fecha 09.10. 2014 la medida cautelar de prohibición de (...)'.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante la representación procesal de Rita su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos: .- la cosa juzgada, el non bis in idem y su no aplicación . Al afirmar haber sido condenada Rita por los mismos hechos, por no observar el mandato dispuesto en el Auto de fecha 9 de octubre de 2014 acometidos entre el 29 de diciembre de 2014 y el 11 de mayo de 2015. La denuncia rectora de aquel procedimiento fija como fecha de comisión del primero de los hechos el 29 de diciembre... Necesariamente debe o debió contener aquellos supuestos perpetrados por la acusada y que han sido juzgados en este procedimiento, por la denuncia de la que traen causa los autos al margen referenciados es de fecha 29 de diciembre de 2014 es decir del mismo día de la otra condena por hechos de fecha 25 de noviembre, 23 y 28 de diciembre de 2014.

.- Error en la valoración de la prueba. El reconocimiento de Rita fue de los hechos a los que fue condenada con anterioridad al negar incluso que los teléfonos NUM001 y NUM002 fuesen suyos y, y no obrando ninguna otra prueba en el procedimiento que corrobore la titularidad de dichas líneas no pueden darse por ciertos los hechos imputados de adverso. Ha sido condenada en base a unos pantallazos del móvil del denunciante expresamente impugnados por la parte que ni siquiera conoce si realmente pertenecen al móvil del denunciante.

.- De la unidad natural del acto y del delito continuado Termina solicitando sentencia absolutoria subsidiariamente, sea condenada única y exclusivamente sólo por un delito y no por un delito continuado y en consecuencia se rebaje la pena a un mes de prisión, la que deberá ser automáticamente suspendida por mor del artículo 71.2 del CP.

El Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 23 de marzo de 2018 impugna el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Al entender que la prueba de cargo es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que se pretende vulnerado al haberse probado de manera indebida las llamadas realizadas por la recurrente los días 25 de noviembre, 23 de diciembre y 28 de diciembre de 2014, vulnerando con ello la prohibición de comunicación vigente respecto de su ex pareja sentimental, Felipe . No obstante afirma que la cuestión más espinosas que plantea el recurso y que ya fue ampliamente tratado en la sentencia es la vulneración del principio non bis in idem. (...) Los hechos por los que se sigue presente el procedimiento no se tuvieron en cuenta en el procedimiento número 69/2016 a la hora de dictar la sentencia condenatoria, y si bien es verdad que todos ellos deberían haber sido tramitados conjuntamente, la realidad es que los hechos probados del presente procedimiento exigen alguna clase de castigo, habiendo considerado el juzgador que la forma más adecuada de castigarlos es imponer la pena que hubiera constituido agravamiento en el procedimiento penal Nº 69/2016. Por lo que interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso y quizás el fundamental es la alegación de la concurrencia de la excepción de cosa juzgada material.

A tal efecto ha de recordarse que la cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa, a la vez y conjunta o alternativamente, del principio 'non bis in idem', el cual ha de entenderse implícitamente incluido en el art. 25.1 CE como íntimamente vinculado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones. Es, en suma, un derecho fundamental que impide castigar doblemente por un mismo delito, a la vista muy especialmente de lo dispuesto en el art. 10. 2 CE en relación con el art. 14.7 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13 abril 1977, precepto éste que, curiosamente sin parangón con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, puntualiza la prohibición de juzgar o sancionar por un delito por el que haya sido ya condenado o absuelto una persona a virtud de sentencia firme, 'de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país'. A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del Derecho, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir, conforme a lo antes dicho, otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme, o resolución asimilada ( SS.TS. de la Sala 2ª, 23 diciembre 1992, 29 abril y 4 mayo 1993 y 22 junio 1994). Es una garantía reconocida del acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos. Se trata también de una de las formas en que se proyecta y manifiesta el derecho a un proceso con todas las garantías que en el art. 24.2 CE se recoge, de ahí su rango constitucional. Si pese a la prohibición de seguirse causa contra una persona ya juzgada anteriormente por el mismo hecho, condenada o absuelta, se inicia un segundo proceso, en cualquier momento de éste último cabe plantear y resolver la anomalía procedimental, bien en la fase intermedia como artículo de previo y especial pronunciamiento del art. 666.2 procesal de la LECRIM, bien en el seno del propio juicio oral para su resolución en la sentencia. Con lo expuesto se quiere expresar la amplitud y generosidad con que, en cuanto a la forma procesal, ha de admitirse el estudio y análisis de la reclamación y protesta que, al socaire del derecho a no ser enjuiciado dos veces por hechos análogos, se efectúe por el reclamante. Otra cosa es que tal denuncia, si de recursos se trata, pueda hacerse realidad en directa relación con otros de los también derechos fundamentales acogidos en el repetido art. 24 constitucional, aparte del derecho a un proceso con todas las garantías, como son el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales o el derecho a la no indefensión ( S.TS. de la Sala 2ª, 29 noviembre 1987 ).

Para la estimación de la ' exceptio res iudicata', o de la reclamación y protesta formulada en ese sentido por cualquiera de las vías procesales dichas, es necesario que entre el proceso terminado mediante resolución firme y definitiva, y el nuevo juicio, exista una serie de condicionantes o requisitos cuyo número ha sido reducido en la última doctrina jurisprudencial.

1.) Una vez constatada la existencia de una resolución anterior, firme y definitiva, dictada por Tribunal competente, se hacen necesarias las siguientes coincidencias: a) identidad subjetiva (' eadem personae') entre las personas que figurasen como inculpadas en el proceso precedente y en el subsiguiente; b) identidad objetiva (' eadem res') del hecho sometido a enjuiciamiento de los dos juicios cualquiera que sea la calificación jurídica que en uno y otro se atribuya, al margen incluso del fallo propiamente dicho; c) identidad de acción (' eadem causa petendi') no en abstracto sino en concreto, por ser idénticas la razón de pedir entre la resolución firme ya pronunciada y la que se pretende conseguir en orden al hecho nuevo enjuiciado ( STS 24 septiembre 1981 y 12 julio 1985), identidad ésta que sin embargo fue siempre muy cuestionada si, como se dijo antes, la calificación jurídica es a estos efectos inoperante.

2.) Posteriormente los límites de la cosa juzgada se han concretado en el hecho y en la persona inculpada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación, tienen transcendencia alguna.

En consecuencia, a) la persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o por absolución, persona que efectivamente ha de coincidir con quien sea después el sujeto activo de la imputación que en el segundo proceso se contiene; y b) el objeto del proceso penal lo constituye un hecho histórico individualizado en el 'factum' de la resolución antecedente y cuya coincidencia con el relato factico subsiguiente, base de la acusación, es fundamental a estos efectos, bien entendido que, atendiendo únicamente a los elementos esenciales y no a los accesorios o circunstanciales, la identidad de la cosa juzgada se ha de referir al hecho, a la relación fáctica, al 'factum' o a los actos por los que se dictó la primera sentencia, nunca a un crimen, a un delito o a una infracción penal determinada. Lo fundamental es indicar que el objeto del proceso no cambia aunque se modifique la calificación, de una parte porque el Tribunal puede variarla haciendo uso de la facultad que le concede el art. 733 procedimental, o puede variarla en el caso de figuras penales homogéneas porque este cambio jurídico no implica vulneración del principio acusatorio, si no afecta esencialmente a la pena. Por otra porque la potencial existencia de varias partes acusadoras comporta también una potencial posibilidad de calificaciones jurídicas diversas de unos mismos hechos. De lo contrario bastaría alterar la calificación jurídica para ignorar las exigencias del principio 'non bis in idem' ( SSTC 23 mayo 1986 y 20-6-97; asimismo SS.TS de 17-10 y 12-12-94; 30-11-95; 20-6 y 17-11-97; y 3-2-98, 8-4-98, 10- 6-98 y 15-10- 98).

Partiendo de tal caracterización jurisprudencial y habida cuenta la ausencia de identidad de los hechos sustentadores del presente procedimiento y los enjuiciados anteriormente, ha de ser rechazada la presente excepción y aun cuando los diversos quebrantamientos de medida cautelar cometidos por la acusada, los ya juzgados y los aquí enjuiciados, vinieran a derivar de un mismo Auto dictado por el Juzgado de Instrucción 3 de Valdemoro de fecha 9 de octubre de 2014 (fecha que ha tenido que ser corregida en la relación de hechos probados al haberse producido la misma errata en el hecho primero que en el tercero) y en cuanto a la misma persona protegida por la imposición de la medida de alejamiento (folio 40 de la presente causa) de alejamiento de la víctima ( Felipe ) y prohibición de comunicación, masivamente quebrantadas por la acusada, y ello sin perjuicio de que la misma pudiera, en su caso, acudir al mecanismo previsto en el artículo 76 del C.P .. En cualquier caso, evidente resulta que el pretendido enjuiciamiento conjunto de los masivos quebrantamientos cometidos por la recurrente, hubiera determinado un retardo inasumible en la administración de justicia, postergando sine die un juicio oral debido, habiéndose favorecido ya el recurrente por el instituto del delito continuado en unos enjuiciamientos conjuntos relativos, cada uno de ellos, a múltiples quebrantamientos.

.-los enjuiciados conforme consta en la sentencia anteriormente dictada como consecuencia de la infracción del Auto dictado, ya referido, por llamar por teléfono Felipe desde el 29 de diciembre de 2014 hasta el 11 de mayo de 2015 a sabiendas del Auto que lo impedía. Por lo que alcanzo conformidad, en la sentencia dictada.

.- Los enjuiciados en el presente procedimiento como consecuencia del mismo auto dictado ya referido por llamar por teléfono a Felipe los días: 25 de noviembre de 2014; 23 de diciembre de 2014 y 28 de diciembre de 2014.

Así pues no existe la identidad de hechos que exige el precepto para la aplicación de la cosa juzgada.

Como segundo motivo del recurso, la parte recurrente viene a sostener que el Juzgador de instancia ha venido a incurrir en un error en la apreciación de las pruebas practicadas, sosteniendo además la inexistencia de actividad probatoria de cargo suficiente para la desvirtuación del derecho a la presunción de inocencia que asistía a la acusada en el ámbito de su culpable autoría. Entrando ya a conocer del presente motivo vertebrador de ambos recursos ha de recordarse en primer término que el juicio revisorio de la actividad probatoria practicada en la primera instancia ha de circunscribirse en esta alzada a la efectiva constatación de la existencia de expresión de motivos o juicios irracionales, ilógicos o arbitrarios, de lo que se está lejos en el presente caso al haber venido el Juzgador a quo a hacer una minuciosa, detallada y lógica apreciación de los medios probatorios personales y documentales practicados en sede plenaria con plenas garantías, razonando de forma lógica el valor acreditativo de las declaraciones vertidas a su presencia con estricto sometimiento a los principios de inmediación, contradicción y defensa.

Así las cosas resulta plenamente correcto y adecuado el hecho de entender acreditada la autoría de la recurrente con fundamento en la apreciación conjunta de la documental consistente en la documental de carácter judicial aportada al procedimiento, el testimonio de la víctima en su racional conjunción de corroboración periférica por los pantallazos exhibidos del teléfono; así como por el reconocimiento sustancial de los hechos operado por la acusada quien afirma que puede que le llamara porque le debía dinero . Medios probatorios que en su apreciación conjunta y racional dieron realidad a una masiva y evidentemente culpable transgresión del mandato judicial constituido por la medida cautelar quebrantada de modo plural y culpable, al llamar por teléfono pese a tenerlo prohibido por Auto de fecha, 9 de octubre de 2014, del Juzgado de Instrucción N º 3 de Valdemoro en Diligencias Previas 901/2013, por virtud del cual no podía comunicarse en forma alguna con su ex pareja sentimental Felipe hasta la finalización de dicho procedimiento penal, conforme consta al folio 40 de actuaciones, llamando por teléfono al mismo vulnerando con ello la resolución dictada que le había sido personalmente notificada, el 10 de octubre de 2014, los días: 25 de noviembre de 2014; 23 de diciembre de 2014 y el 28 de diciembre de 2014 conforme reconoció en el acto del juicio oral la propia acusada que no recordaba exactamente los días. No obstante se le dio puntual cuenta de las fechas por las que se enjuiciaban los hechos, preguntando de forma específica por las mismas conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio. Por lo que no es posible entender que la contestación de que pudo llamarle porque le debía dinero lo fuera a otra fecha diferente a la que se le interrogó. Actuación pertinaz, masiva, consciente y relevante que evidencia el quebranto del mandato judicial continuamente transgredido de modo consciente y voluntario, en el modo descrito en los hechos probados de la sentencia hoy recurrida, y justificado en sus fundamentos de derecho, no pudiendo entenderse pues como una unidad de acción.

No estamos ante un único delito sino ante una pluralidad de acciones que recibe valoración jurídica unitaria (artículo 74). Una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto penal (ex artículo 468.2 del CPE), con una unidad de propósito, según reconoce la propia acusada.- que le pagara el dinero que le debía.- hay una vinculación objetiva, pues, aprovechando idéntica ocasión, mediante la utilización del teléfono móvil se comunicaba continuamente con su ex pareja comunicación que tenía prohibido por orden judicial.

Entendemos que es conforme a derecho la aplicación de la pena realizada por el juzgado de lo Penal, teniendo en cuenta que ha sido juzgado un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar por la comisión de hechos semejantes en fechas distintas, pero infringiendo siempre el mismo Auto que acordaba la medida. Por lo que los hechos pudieron haber sido acumulados conforme antes hemos expuesto, al no haberlo hecho ha dado lugar a dos procedimientos y a dos grupos de fechas a las que se ha aplicado la continuidad delictiva. Por lo que entendemos acertado desde el punto de vista del principio de proporcionalidad de las penas el criterio de no imponer en el segundo proceso una pena superior a la que hubiese correspondido de haberse enjuiciado todos los hechos conjuntamente. En caso similar se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia 655/2004 de 18 de octubre. Hecho este además que no ha sido impugnado de contrario, pues lo que se discute es si es o no aplicable la continuidad delictiva en los hechos objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento, siendo así que en el presente caso es palmaria la continuidad delictiva al tratarse de tres acciones, por un mismo sujeto, quebrantando una misma medida y aprovechando idéntica ocasión.

Concurren pues los requisitos establecidos en el artículo 74 del CPE. no resultando perjudicada la recurrente por la forma en la que ha sido aplicada la pena. Sin perjuicio de que está sea sustituida conformidad con lo establecido en el artículo 71 del CP conforme interesa la parte Por las razones expuestas entiende este tribunal que la sentencia debe de ser confirmada íntegramente al estar perfectamente ajustada derecho. No sin antes, advertir que ha sido corregida de oficio por este tribunal la fecha del Auto del que se derivan los incumplimientos el que se deduce de la mera lectura de la sentencia dictada, sin mayor trascendencia.



TERCERO.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rita contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado 208/2017, de fecha 29 de diciembre de 2017 la que SE CONFIRMA en su integridad; y con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Con testimonio de la presente resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Letrada de la Admón. de Justicia. Doy fe.