Sentencia Penal Nº 457/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 65/2016 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
Sección Segunda
ROLLO Nº 65/2016
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 145/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº7 DE MALAGA
S E N T E N C I A N ° 457
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
En Málaga, a 30 de Diciembre de 2019
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento
Abreviado número 145/2016 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Malaga, seguido contra Petra , con D.N.I. nº
NUM000 , con antecedentes penales y en libertad por esta causa;representado por el Procurador Sr. SÁNCHEZ
DÍAZ y la direccion tecnica del Letrado Sr. GUIRADO VARO; Marí Jose , con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes
penales y en libertad por esta causa;representado por el Procurador Sr.SÁNCHEZ DÍAZ y la direccion tecnica
del Letrado Sr.GUIRADO VARO; Pelayo , con D.N.I. nº NUM002 , con antecedentes penales y en libertad por
esta causa;representado por el Procurador Sr.GUIJARRO HERNANDEZ y la direccion tecnica de la Letrada
Sra.FABREGAT MOLINA;habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente, y expresa el parecer del Tribunal el Iltmo.Sr.Don JAVIER SOLER CESPEDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de Atestado policial se han seguido por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 2311/16 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Malaga, se transformaron en Procedimiento abreviado nº 145/16, por el delito antes mencionado.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra las personas acusadas mencionadas en el encabezamiento, y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, y de sus Letrados defensores.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el art.368 del C.penal, solicitando para la acusada Petra la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 900 € y costas.

Y para cada uno de los otros dos acusados, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 900 € con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Y comiso de todo lo intervenido.



CUARTO.-Las Defensas de los acusados Petra , Marí Jose , y Pelayo , interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que las acusadas Petra , ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 20/11/2012, por delito contra la salud publica, a la pena de 1 año de prisión y 540 euros de multa, penas extinguidas el dia 5/2/2016, y Marí Jose , actuando con unidad de propósito, se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes en las proximidades del domicilio de ambas, sito en la PLAZA000 , NUM003 de Malaga.

El día 18 de julio de 2016, con ocasión de un dispositivo de vigilancia policial realizado sobre dicho domicilio, siendo las 13:00 horas la acusada Petra , se encontraba sentada en una silla de plástico, entre los portales nº NUM010 y NUM011 de la calle peatonal PLAZA000 , en compañía de otras personas ajenas a la investigación policial;y siendo las 13:45 horas llego al lugar una mujer de mediana edad, con aspecto de ser consumidora habitual de sustancias estupefacientes, y se dirigio a la acusada Petra , que permanecia en actitud vigilante y de espera, junto a la puerta de entrada de su bloque.Tras ello, la acusada citada condujo a la mujer de mediana edad unos metros, recibiendo de esta unos billetes, haciendo entrega seguidamente a la misma de un envoltorio de pequeñas dimensiones, que obtuvo del bolsillo, tras lo cual la mujer de mediana edad se marcho.Siendo interceptada por agentes de la Policia Nacional, identificándola como Esmeralda , interviniéndole un envoltorio de plástico termosellado de tipo 'cuartito', que contenía 0, 09 grs. de cocaína con una riqueza de 69, 6%.

El dia 2 de agosto de 2016, con ocasión de un dispositivo de vigilancia policial realizado sobre el domicilio de las acusadas, sobre las 11:30 horas, se localiza a la acusada Petra en el lugar, encontrandose la acusada Marí Jose en el interior del domicilio de ambas, asomándose permanentemente para hablar con la primera.Sobre las 12:50 horas, ambas se sentaron en la via publica, junto a los locales comerciales, adoptando una actitud vigilante.A las 13:20 horas, llego al lugar un varon de apariencia toxicómana, el cual es inmediatamente abordado por la acusada Petra , con quien mantiene una breve conversación, tras lo cual es conducido unos metros hasta un lugar mas reservado, donde el individuo le entrega unos billetes al tiempo que permanece a la espera.Acto seguido la acusada Petra , contacta con la acusada Marí Jose , accediendo esta ultima brevemente a su domicilio, donde permanece unos segundos, tras lo cual sale nuevamente a la via publica, tras haberse asomado por la ventana, dirigiéndose al individuo al que le entrega un envoltorio de pequeñas dimensiones.Siendo interceptado por agentes de la Policia Nacional, identificándolo como Emilio , interviniéndole un envoltorio de plástico termosellado de tipo 'cuartito', que contenía 0, 21 grs. de cocaína con una riqueza de 74, 7%.

El dia 3 de agosto de 2016, con ocasión de un dispositivo de vigilancia policial realizado sobre el domicilio de las acusadas, sobre las 12:30 horas, se localiza a la acusada Petra en el lugar, acercándose a la misma un individuo con aspecto toxicómano, dirgiendose ambos a un lugar mas reservado, posicionandose ambos en la intersección de CALLE001 con Calla PLAZA000 .Entregando el individuo a la acusada, unos billetes, procediendo esta ultimo a entregarle un envoltorio de pequeñas dimensiones.Siendo interceptado por agentes de la Policia Nacional, identificándolo como Indalecio , interviniéndole dos envoltorios de plástico termosellados de tipo 'cuartitos', que contenían 0, 22 grs. de cocaína con una riqueza de 87, 4%.

El dia 10 de agosto de 2016, se realizo entrada y registro en el domicilio de las acusadas, ubicado en la PLAZA000 , NUM003 de Malaga, la cual fue autorizada judicialmente por Auto de la misma fecha, dictado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Malaga.

En el interior del domicilio, se encontraron entre otros, los siguientes efectos: -un envoltorio de plástico abierto, que contenía 1, 91 grs. de cocaína, con una riqueza de 76, 0%; - una tableta resina de cannabis, con un peso de 31, 88 grs., y un THC de 16 con 4%; - una lanza metálica; - un machete con la inscripción Webeit Adelt; -una bolsa de plástico blanca con recortes redondos; -dos tijeras con restos de THC y cocaína; -Tres restos de recortes redondos; -un recorte de plástico blanco; -32 billetes de 50 euros, y dos billetes de 10 euros, lo que hace un total de 1.620 euros, producto de su ilícita actividad.

La ganancia que las acusadas habrían obtenido con la cocaína intervenida en el domicilio ascendería a la cuantia de 120 euros.No consta acreditado en juicio, el valor de la sustancia estupefaciente facilitada por las mismas, a los terceros identificados.

Al tiempo de la detención de la acusada Petra , se intervino a la misma 30 euros, procedentes de su ilícita actividad.

No consta acreditado en juicio que el acusado Pelayo , suministrara a las otras dos acusadas, las sustancias estupefacientes que posteriormente eran suministradas por estas últimas.

Practicada entrada y registro en el domicilio del acusado Pelayo , sito en la CALLE000 nº NUM004 , de Malaga, se intervino un DNI, permiso de conducción, cartilla del BBVA, un móvil, y 1579 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y conforme a los principios de inmediacion, oralidad y contradiccion, se entienden legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el art.368 del C.Penal, al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dicha infraccion.

En cuanto al delito contra la salud publica, debe señalarse que la conducta principal descrita en el artículo 368 del Código Penal se centra en las actividades de promoción, favorecimiento o facilitación a terceros del consumo ilegal de drogas. En concreto, los comportamientos aparecen desdoblados, distinguiéndose un grupo de acciones que estarían más directamente vinculadas al comercio o tráfico (el cultivo, la elaboración y el tráfico propiamente dicho), y otro grupo donde aparecerían comportamientos facilitadores del consumo, que se podrían entender como actos relacionados con el tráfico de modo indirecto. De ésta forma se incluyen cualesquiera actos favorecedores como el trasporte, la donación, la indicación de lugares o personas que trafican, etc., cerrándose el tipo con la referencia a la mera posesión cuando se busquen los citados fines.

En todo caso nos encontramos ante un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, de forma que esa infracción, de mera actividad y preminentemente formal, se desenvuelve a través de los diversos verbos que el precepto contiene:favorecer, promover o facilitar el consumo por medio de los variados actos que se pueden originar en cualquiera de las dos fases del proceso comercializador de la sustancia prohibida, entendido ello en el sentido más amplio, por encima de la pura actividad comercial.

Asi en el caso enjuiciado de la prueba practicada resulta acreditado, que las acusadas Petra y Marí Jose , actuando con unidad de propósito, se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes en las proximidades del domicilio de ambas, sito en la PLAZA000 , NUM003 de Malaga.Habiendo sido observadas en tres días distintos (18/7/2016, 2/8/2016 y 3/8/2016), haciendo entrega de cocaína a terceros, a cambio de dinero.Practicandose entrada y registro el dia 10/8/2016, donde se interviene cocaína, y resina de cannabis;asi como recortes circulares y simétricos, que coinciden en forma, tamaño y color, con la sustancia estupefaciente intervenida a los compradores de la misma;al igual que una tijera con restos de THC y cocaína. Lo cual permite concluir sin ningún género de dudas, que la sustancias estupefacientes intervenidas en el domicilio, estaban destinadas a su facilitación a terceros, quedando excluido el autoconsumo alegado por la acusada Petra , careciendo de sentido en otro caso la existencia de bolsas de plástico presentando numerosos recortes circulares y simétricos, los cuales sólo se justifican para la confección de papelinas o dosis, que eran las entregadas a terceros.

Por otra parte las sustancias intervenidas, tanto a los compradores, como en el registro del domicilio de las acusadas antes citadas, son estupefacientes, encontrandose incluidas en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966;concluyendose que la sustancias intervenidas tienen tal carácter, atendiendo al atestado policial, asi como al informe emitido por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegacion del Gobierno en Malaga-folios 198 y 199 de las actuaciones-, de donde resulta que se intervino cocaina y resina de cannabis.Estableciendose en dicho informe la pureza y peso de las mismas.



SEGUNDO.- De la infraccion penal señalada en el Fundamento anterior de la presente, son autoras criminalmente responsables, con arreglo a lo ordenado en los artículos 27 y 28 del Código Penal, las acusadas Petra y Marí Jose , por su participación directa, material y voluntariamente en la ejecución de los hechos enjuiciados, como queda debidamente acreditado de la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento.

Así, debe tenerse presente que en las declaracion testificales de los Policias Nacionales NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , concurren los elementos señalados jurisprudencialmente para desvirtuar la presuncion de inocencia, cuales son: a)ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;no constando acreditado en juicio, la preexistencia de animadversión o enemistad de algun tipo entre los testigos y los acusados, que permita inducir un animo torticero en las manifestaciones de los primeros.

b) verosimilitud en el sentido de que el testimonio, que no es propiamente tal en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim.), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de la aptitud probatoria; en definitiva, lo fundamental, es la constatación de la real existencia de un hecho.

Al respecto, los agentes ratifican el atestado rector de las actuaciones, resultando de las declaraciones de los agentes NUM006 y NUM007 , que el dia 18 de julio de 2016, se establecio un dispositivo de vigilancia policial sobre el domicilio de las acusadas, sito en la PLAZA000 , NUM003 de Malaga.Respecto al hecho de estar en presencia del domicilio común de las acusadas citadas, es un hecho incontrovertido, al ser reconocido por las mismas.Pues bien, con ocasión de la vigilancia, siendo las 13:00 horas la acusada Petra , se encontraba sentada en una silla de plástico, entre los portales NUM003 y NUM011 de la calle peatonal PLAZA000 , en compañía de otras personas ajenas a la investigación policial;y siendo las 13:45 horas llego al lugar una mujer de mediana edad, con aspecto de ser consumidora habitual de sustancias estupefacientes, y se dirigio a la acusada Petra , que permanecia en actitud vigilante y de espera, junto a la puerta de entrada de su bloque.Tras ello, la acusada citada condujo a la mujer de mediana edad unos metros, recibiendo de esta unos billetes, haciendo entrega seguidamente a la misma de un envoltorio de pequeñas dimensiones, que obtuvo del bolsillo, tras lo cual la mujer de mediana edad se marcho.

Siendo interceptada por agentes de la Policia Nacional, identificándola como Esmeralda , interviniéndole un envoltorio de plástico termosellado de tipo 'cuartito', que contenía 0, 09 grs. de cocaína con una riqueza de 69, 6%.Constando al folio 68 de las actuaciones, el Acta de intervención de la sustancia estupefaciente;resultando del informe Pericial emitido por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegacion del Gobierno en Malaga-folios 198 y 199 de las actuaciones-la naturaleza, composición y peso de la sustancia intervenida.

Por su parte, de las declaraciones testificales de los agentes NUM005 (siendo este el Instructor de la causa), NUM007 y NUM008 , resulta que el dia 2 de agosto de 2016, con ocasión de un dispositivo de vigilancia policial realizado sobre el domicilio de las acusadas, antes citado, sobre las 11:30 horas, se localiza a la acusada Petra en el lugar, encontrandose la acusada Marí Jose en el interior del domicilio de ambas, asomándose permanentemente para hablar con la primera.Sobre las 12:50 horas, ambas se sentaron en la via publica, junto a los locales comerciales, adoptando una actitud vigilante.A las 13:20 horas, llego al lugar un varon de apariencia toxicómana, el cual es inmediatamente abordado por la acusada Petra , con quien mantiene una breve conversación, tras lo cual es conducido unos metros hasta un lugar mas reservado, donde el individuo le entrega unos billetes al tiempo que permanece a la espera.Acto seguido la acusada Petra , contacta con la acusada Marí Jose , accediendo esta ultima brevemente a su domicilio, donde permanece unos segundos, tras lo cual sale nuevamente a la via publica, tras haberse asomado por la ventana, dirigiéndose al individuo al que le entrega un envoltorio de pequeñas dimensiones.

Siendo interceptado por agentes de la Policia Nacional, identificándolo como Emilio , interviniéndole un envoltorio de plástico termosellado de tipo 'cuartito', que contenía 0, 21 grs. de cocaína con una riqueza de 74, 7%. Constando al folio 69 de las actuaciones, el Acta de intervención de la sustancia estupefaciente;resultando del informe pericial emitido por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegacion del Gobierno en Malaga-folios 198 y 199 de las actuaciones-la naturaleza, composición y peso de la sustancia intervenida.

Ratificandose por el agente NUM007 , lo expuesto en el atestado rector de las actuaciones, respecto al hecho de haber sido testigo el dia indicado, junto a la transacción señalada, de cuatro transacciones mas, en espacio de una hora, en las que la acusada Marí Jose , era la encargada de despachar los envoltorios que previamente obtenia del domicilio, mientras que la acusada Petra , era la encargada de recaudar el dinero;no interceptándose a los compradores, en aras a evitar se frustase la investigación que se se estaba llevando a cabo.

Igualmente, de las declaraciones testificales de los agentes NUM005 (siendo este el Instructor de la causa), NUM007 y NUM008 , resulta que el dia 3 de agosto de 2016, con ocasión de un dispositivo de vigilancia policial realizado sobre el domicilio de las acusadas, sobre las 12:30 horas, se localiza a la acusada Petra en el lugar, acercándose a la misma un individuo con aspecto toxicómano, dirgiendose ambos a un lugar mas reservado, posicionandose ambos en la intersección de CALLE001 con Calla PLAZA000 .Entregando el individuo a la acusada, unos billetes, procediendo esta ultimo a entregarle un envoltorio de pequeñas dimensiones.

Siendo interceptado por agentes de la Policia Nacional, identificándolo como Indalecio , interviniéndole dos envoltorios de plástico termosellados de tipo 'cuartitos', que contenían 0, 22 grs. de cocaína con una riqueza de 87, 4%. Constando al folio 70 de las actuaciones, el Acta de intervención de la sustancia estupefaciente;resultando del informe pericial emitido por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegacion del Gobierno en Malaga-folios 198 y 199 de las actuaciones-la naturaleza, composición y peso de la sustancia intervenida.

Del Acta de registro domiciliario extendida por Letrado de la Administracion de Justicia, obrante al folio 25(y vuelto) de las actuaciones, asi como de las declaraciones testificales de los agentes NUM005 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , resulta acreditado que el dia 10 de agosto de 2016, se realizo entrada y registro en el domicilio de las acusadas, ubicado en la PLAZA000 , NUM003 de Malaga, la cual fue autorizada judicialmente por Auto de la misma fecha, dictado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Malaga.En el cual se encontraron entre otros, los siguientes efectos:un envoltorio de plástico abierto, que contenía 1, 91 grs. de cocaína, con una riqueza de 76, 0%, y una tableta resina de cannabis, con un peso de 31, 88 grs., y un THC de 16 con 4%.Concluyéndose que estamos ante las sustancias estupefacientes señaladas, atendiendo al informe pericial emitido por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegacion del Gobierno en Malaga-folios 198 y 199 de las actuaciones-la naturaleza, composición y peso de la sustancia intervenida.

Interviniéndose igualmente, una bolsa de plástico blanca con recortes redondos, tres restos de recortes redondos, y un recorte de plástico blanco, que tal y como señalaron los agentes, coinciden en forma, tamaño y color, con la sustancia estupefaciente intervenida a los compradores a los que se ocupó la misma. También se intervino una tijera, que tal y como resulta del informe pericial emitido por la Brigada de Policía Científica, obrante a los folios 215 a 218, contenía restos de THC y cocaína.

Resultado de la entrada y registro, en unión de las intervenciones de sustancias estupefacientes realizadas días antes, que permiten concluir sin ningún género de duda, con la realización de la actividad ilícita por parte de las acusadas.

c) persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (relevantes) ( SS.TS. 1210/97, de 10-10, y, 190/98, de 16-2), no observandose alteraciones ni contradicciones esenciales, entre el atestado rector de las actuaciones y las declaraciones prestadas por los testigos en el juicio oral.

En este punto es de señalar que por la defensa de las acusadas, se interesó al inicio del juicio oral, la suspensión del mismo al no haber sido citados los testigos Lucas y Maximo , cuyas declaraciones fueron admitidas.

Pues bien, no acordada la suspensión del juicio, y formulanda la correspondiente protesta por el Letrado, hemos de ratificar en este momento la no suspensión del juicio. Y ello por cuanto tal y como resulta del oficio policial remitido en fecha 7 de noviembre de 2019, practicada las correspondientes gestiones ordenadas por el Tribunal, para la localización de los testigos citados, las mismas resultaron infructuosas, ignorándose sus actuales paraderos. Por lo que habiéndose agotado las posibilidades de localización de los testigos, surge un imposibilidad sobrevenida para la práctica de la prueba. Debiendo señalarse igualmente, que las alegaciones de la defensa de las acusadas, respecto a la posibilidad de que los testigos, pudieran estar en prisión o en un centro psiquiátrico, carecen de acreditación alguna, resultando por lo demás contradictorio con lo informado por la Policía Nacional.



TERCERO.- Por otra parte, atendiendo a la prueba practicada en el acto del juicio oral la cual ha sido valorada conforme a los parámetros establecidos en el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo presente los principios de inmediacion, oralidad, contradiccion e igualdad de partes, procede el dictado de una sentencia absolutoria respecto al acusado Pelayo , al considerar que la presunción de inocencia del mismo, proclamada en el art.24 de la Constitución, no ha sido enervada con el material probatorio obrante en autos.

Asi, el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en los que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2002 de 20 de mayo).

Pues bien, de las declaraciones testificales de los Policías Nacionales NUM006 , NUM007 y NUM008 , ratificando el atestado rector de las actuaciones, resulta que con ocasión de la vigilancia realizada el día 2 de agosto de 2016, sobre las 11:50 horas, el acusado Pelayo , llegó a las inmediaciones del domicilio de las acusadas en la motocicleta matrícula .... MLQ , estacionando la misma en una zona peatonal, tras lo cual estableció contacto con la acusada Petra , manteniendo una breve conversación con la misma. Tras ello, se dirigió en la motocicleta a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004 , de Malaga, accediendo su interior, y tras permanecer en el mismo escasos tres minutos, salió nuevamente a la vía publica, mirando con insistencia en todas direcciones, tras lo cual, se marchó nuevamente en su motocicleta, en dirección a la vivienda de las acusadas. Estacionando la motocicleta junto a la entrada de dicho domicilio, donde se encontraba la acusada Petra , a la cual entregó un objeto que ocultaba en la zona de los genitales, tras lo cual la acusada accedió rápidamente a su domicilio en el que permaneció unos minutos. Después de lo anterior, el acusado permaneció por las inmediaciones del lugar, consumiendo porros de hachís, en compañía de otras personas.

Igualmente, de las declaraciones testificales de los Policías Nacionales NUM006 , NUM007 y NUM008 , ratificando el atestado rector de las actuaciones, resulta que con ocasión de la vigilancia realizada el día 3 de agosto de 2016, sobre las 11:35 horas, el acusado Pelayo , llegó a las inmediaciones del domicilio de las acusadas en la motocicleta matrícula .... MLQ , manteniendo una breve conversación con la acusada Petra . Tras dicha conversación, el acusado se dirigió en su motocicleta, a su domicilio, a la cual accedió y tras permanecer en el interior escasos minutos, salió nuevamente la vía pública, donde realizó maniobras de seguridad y contravigilancia, tras lo cual se dirigió nuevamente al domicilio de las acusadas. Una vez llegado lugar, y estacionada su motocicleta junto a la entrada de su domicilio, donde se encontraba la acusada Petra ;esta última recibió del acusado un objeto que ocultaba bajo sus ropas en la zona genital, momento en el que procedió la acusada a acceder a su domicilio.En el cual permaneció unos cinco minutos, y al salir, le entregó al acusado Pelayo , lo que parecen ser unos billetes, tras lo cual se marcho del lugar, siendo detenido en las proximidades de su domicilio.Detención en la que se intervienen al citado acusado tres teléfonos móviles y 400 euros en efectivo.

De la declaración testifical del Policía Nacional NUM007 , ratificando el atestado rector de las actuaciones, resulta que el día 5 de agosto de 2016 sobre las 15:00 horas, observó al acusado accediendo a su domicilio en el que tras permanecer unos segundos en el interior, regresó a las inmediaciones del domicilio de las acusadas.

Por otra parte, del Acta de registro domiciliario extendida por Letrado de la Administracion de Justicia, obrante al folio 26(y vuelto) de las actuaciones, asi como de las declaraciones testificales de los agentes NUM005 , NUM007 , y NUM008 , resulta acreditado que el dia 10 de agosto de 2016, se realizo entrada y registro en el domicilio del acusado, ubicado en la CALLE000 nº NUM004 , de Malaga, la cual fue autorizada judicialmente por Auto de la misma fecha, dictado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Malaga.En el cual se intervino un DNI, permiso de conducción, cartilla del BBVA, un móvil, y 1.579 euros.

Pues bien, partiendo de la prueba señalada, no podemos concluir de una manera indubitada, tal y como se imputa por la Acusación, que el acusado Pelayo , suministrase a las acusadas, las sustancias estupefacientes que posteriormente eran facilitadas a terceros por las mismas.Sin que tampoco resulte de la prueba antes señalada, que dicho acusado, tal y como se señala por la fuerza actuante estuviera encargado de la ocultación, transporte y reposición periódica, de la sustancia estupefaciente que era distribuida por las acusadas; activándose la venta que era realizada por las acusadas, cuando llegaba a las inmediaciones del domicilio el acusado.

No cabe duda que resultan sospechosos, los contactos que el acusado mantiene con la acusada Petra , en dos días consecutivos, tras los cuales, el acusado se marcha a su domicilio, donde permanece breves instantes, y al salir adopta medidas de seguridad, como es mirar con insistencia, en todas direcciones. Entregando a la acusada citada, tras retornar al lugar donde se encontraba la misma, un objeto que saca de sus genitales; recibiendo a cambio en una de las ocasiones, lo que parece ser dinero .

Sin embargo de lo anterior, la dudas que surgen respecto a que objetos, son los entregados por el acusado a la acusada, en las dos ocasiones señaladas. No existiendo certeza absoluta, respecto a que lo recepcionado por el acusado fuese dinero.Así como, la falta de intervención de sustancia estupefaciente alguna, o de útiles relacionados con la misma, tanto en el registro practicado en su domicilio, como al tiempo de ser detenido.

Impiden concluir de una manera indubitada, que excluya cualquier genero de dudas, con la imputación que se realiza con la acusación. Pues no hay prueba plena, que permita entender acreditado que el domicilio del acusado, fuese utilizado de ' guardería ' para la sustancia estupefaciente, que posteriormente era facilitada por las acusadas. No pudiendo tampoco concluir, que la venta de sustancias estupefacientes por las acusadas, se activase tras llegar al lugar el acusado, pues el día 18 de julio de 2016 se observa facilitación de sustancias estupefacientes por la acusada Petra , a terceros, sin que conste la presencia del acusado Pelayo .



CUARTO.-En la comision de los hechos relatados, concurre la agravante de reincidencia del art.22.8 del c.penal, en la acusada Petra , al resultar de su hoja historico penal, ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 20/11/2012, por delito contra la salud publica, a la pena de 1 año de prisión y 540 euros de multa, penas extinguidas el dia 5/2/2016. En la acusada Marí Jose , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el ámbito de la individualización penológica, resultan de aplicación los artículos 50, 53, 61, 66-3ª y 66-6ª del Código Penal; por lo que se entiende proporcional y adecuada la imposición, para la acusada Petra , de la pena, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, y 240 EUROS MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DOS DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD, y para la acusada Marí Jose , la pena de TRES AÑOS DE PRISION, y 120 EUROS MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DIA DE PRIVACION DE LIBERTAD.

Respecto a la pena de multa impuesta, es de señalar que conforme al artículo 377 del Código penal la determinación de la multa en este delito ha de ser referenciada al valor de la droga objeto del delito y éste se calcula sobre 'el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'.Pues bien, en el supuesto enjuiciado no consta el valor de la totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida, ni en el informe pericial emitido por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegacion del Gobierno en Malaga-folios 198 y 199 de las actuaciones-sobre la naturaleza, composición y peso de la sustancia intervenida, ni en el atestado rector de las actuaciones.Unicamente consta en dicho atestado, al folio 59 de las actuaciones, que la cantidad de cocaína intervenida en el domicilio de las acusadas 'daría lugar a entre ocho y diez dosis y por consiguiente una ganancia de CIENTO VEINTE A CIENTO CINCUENTA EUROS'.De este modo, ante la ausencia de valoracion de la sustancia estupefaciente facilitada por las acusadas a terceros, y en ausencia de cualquier otra prueba, atendindo al principio 'in dubio pro reo', procede fijar como valor de la droga, la menor ganancia que habría sido obtenida por las acusadas, con la intervenida en su domicilio.

Dicho lo anterior, las penas atienden a la gravedad de los hechos enjuiciados, tanto desde el prisma del desvalor de las acciones desarrolladas, de caracter eminentemente dolosas, , verificándose por ambos acusadas la facilitación de sustancias estupefacientes a terceros;como desde el prisma del desvalor del resultado verificado, considerando al respecto, por una parte, la falta de valoración de la sustancia estupefaciente intervenida, y de otra parte, la intervención en el domicilio de las mismas de 1.620 euros, cantidad producto de su ilícita actividad.Igualmente se valoran las circunstancias personales de las acusadas, careciendo de antecedentes penales la acusada Marí Jose , y siendo reincidente la acusada Petra ;cumpliendose adecuadamente las finalidades de prevención general y especial, asi como reinsercion social con las penas impuestas.



QUINTO.-Para el cumplimiento de la condena se abonara el tiempo de detencion y prision preventiva sufrido o que hubiera podido sufrir los acusados por razon de estos hechos, Salvo eventual abono en previo procedimiento, a tenor de lo dispùesto en los arts.58.1 y 59 del c.penal.Procede la imposicion de pena accesoria determinable segun la gravedad del delito y a tenor de los arts.56 y 79 del C.Penal

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede el decomiso de toda la sustancia estupefaciente intervenida;procediendo a su destrucción de no haberse verificado con anterioridad, de lo cual quedara debida constancia en autos.

Igualmente procede el decomiso de los 1.620 euros intervenidos en el domicilio de las acusadas, así como de los 30 euros intervenidos a la acusada Petra -folio 48-, al inducirse que dichas cantidades proceden de sus ilícitas actividades, teniendo presente que no se ha acreditado en juicio que los mismos realizase actividad laboral remunerada alguna, sin que tampoco se haya justificado, que dicha cantidad proceda de ayuda pública recibida por las acusadas. Respecto a esta última alegación, por la defensa de las acusadas se aporta en el acto del juicio, copia de una comunicación de operación en cuenta en la entidad Unicaja Banco, de donde resulta que en el mes de abril de 2017 la acusada Petra , percibió en concepto de subsidio por desempleo la cuantía de 426 euros. Pues bien teniendo presente, que la intervención del dinero antes señalado se verificó el día 10 de agosto de 2016, es lo cierto que no se observa relación alguna, entre el documento aportado Y el dinero intervenido.

Del mismo modo, y al objeto de justificar su capacidad económica, por las acusadas se sostiene que tenían un establecimiento de venta de comidas. Así, siendo cierto que las acusadas tenían en el local número 17 de la calle PLAZA000 , situado cerca del domicilio de las mismas, un negocio llamado 'Asador de pollos La Pepa'.No lo es menos, que tal y como resulta del registro verificado en dicho local, el día 10 de agosto de 2016-folio 24 (y vuelto)-, así como de las declaraciones testificales de los Policías Nacionales NUM005 , NUM009 , NUM007 y NUM008 , que intervinieron en el mismo, dicho local carecía de actividad económica afectiva. Y ello, por cuanto tal como pudo ser observado por los agentes, la cámara frigorífica se encontraba totalmente vacía, no existiendo materias primas ni ingredientes para preparar comida alguna, encontrándose el expositor refrigerador apagado y desprovisto de comidas preparadas o listas para la venta, observándose exclusivamente dos pequeños cuenco con ensalada. De lo cual, así como de las vigilancias llevadas a cabo, no puede sino concluir se con la inexistencia de indicio alguno que acredite que el negocio anunciado, funcionase con normalidad. Por las acusadas, se manifiesta en juicio, que no había alimentos en el establecimiento, por cuanto los policías tiraron todo lo que tenían preparado. Sin embargo dicha manifestación carece de acreditación alguna, y consiguientemente de verosimilitud .

También procede decretar el decomiso y destruccion, de los efectos intervenidos en el registro en el domicilio de las acusadas, ubicado en la PLAZA000 , NUM003 de Malaga, la cual fue autorizada judicialmente por Auto de la misma fecha, dictado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Malaga, y que se relatan en los Hechos probados, a saber:una lanza metálica;un machete con la inscripción Webeit Adelt;una bolsa de plástico blanca con recortes redondos;dos tijeras con restos de THC y cocaína;Tres restos de recortes redondos; y un recorte de plástico blanco.

Respecto al metálico y demás efectos intervenidos al acusado Pelayo , procede su devolución al mismo. En cuanto a los 34 cartuchos detonadores intervenidos en el domicilio del mismo, se procederá a su devolución al acusado citado, siempre que administrativamente no exista inconveniente alguno.

SEPTIMO.-Por aplicación de los artículos 123 del Código Penal, y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas son de imponer a las acusadas declaradas responsables penales, por mitades;declarandose de oficio las costas devengadas por el acusado absuelto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a las acusadas Petra y Marí Jose como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el art.368 del C.penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art.22.8 del c.penal, en la acusada Petra , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en la acusada Marí Jose ;a las penas, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y 240 EUROS MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DOS DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD, para la acusada Petra ;y las penas de TRES AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y 120 EUROS MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DIA DE PRIVACION DE LIBERTAD para la acusada Marí Jose ;con expresa condena de las costas causadas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Pelayo del delito contra la salud pública del que fue acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares reales o personales acordadas durante la tramitación de la causa;declarandose las costas de oficio.

SE decreta el DECOMISO del dinero, sustancias y efectos intervenidos, en los terminos del Fundamento

SEXTO de la presente.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demas partes personadas, haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la Sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo.Sr.Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Letrada de la Administarción de Justicia, doy fe.