Sentencia Penal Nº 457/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 2/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

SUMARIO 2/18

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

Mariano Sampietro Román. (Presidente)

Antonio Fernández Mata

Susana Calvo González

En Tarragona, a 29 de octubre de 2019.

Visto en juicio oral ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el presente sumario 2/18 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona, donde fueron incoadas las Diligencias Previas 488/17, transformadas al sumario 2/17, por un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, contra el Sr. Jeronimo, representado por el Procurador Sr. Aguilera y defendido por el Letrado Sr. Álvarez, siendo acusación particular los Sres. Trinidad. y Severiano., asistidos por el Letrado Sr. Cabré y representados por el Procurador Sr. Sánchez Busquets y con intervención del Ministerio Fiscal, procede dictar la presente resolución

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició en virtud del atestado nº NUM000 instruido por la Comisaría de Mossos dŽEsquadra de Tarragona, siendo enviado al Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona donde fueron incoadas las Diligencias Previas 386/17, remitiéndose lo actuado al Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona, donde fueron incoadas las Diligencias Previas 488/17, transformadas al sumario 2/17, y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se convirtieron en el presente Sumario 2/18, habiendo calificado las partes provisionalmente y celebrándose el juicio oral el día 23 de julio de 2019 con el resultado que obra en el soporte audiovisual levantado al efecto.

Segundo.-Abierto dicho acto, con la asistencia del acusado, el Letrado de este último planteó como cuestiones previas: 1ª) la aportación de nueva documental, relativa a diversos testimonios correspondientes a las Diligencias Previas 9/18, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona, 2ª) la vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías por no poder participar en los medios de prueba ya acordados, en concreto, por no poder contar en el plenario con los dos peritos del Equipo Técnico que emitieron el informe sobre la menor denunciante, sino solamente con uno de ellos, 3ª) la vulneración del derecho a la defensa por no declarar la menor denunciante en el acto del juicio oral, 4ª) la petición de nulidad de la prueba preconstituída relativa a la declaración de la menor denunciante, al considerar que no se realizó con todas las garantías, 5ª) la nulidad de la testifical de la menor Caridad., al considerar que ésta no se encontraba representada en el acto del juicio por un Representante Legal imparcial y 6ª) la petición relativa a que el acusado declarase en último lugar. Por su parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron a las cuestiones planteadas. Por esta Sala se acordó en ese mismo acto desestimar todas las cuestiones planteadas, a excepción de la incorporación de la nueva documental a la causa y que el Sr. Jeronimo declarase en último lugar. El Letrado del acusado formuló protesta por las cuestiones denegadas.

Tercero.-Resueltas las cuestiones fue practicada la prueba en el plenario, consistente en el visionado de la prueba preconstituida de la menor Encarnacion, la pericial de la Psicóloga del Equipo Técnico nº NUM001, la declaración de la testigo Sra. Trinidad., madre de la menor, del testigo Sr. Severiano., padre de la menor, la testigo Caridad., amiga de la menor, la documental admitida que se dio por reproducida y el interrogatorio del Sr. Jeronimo.

Cuarto.-Durante la práctica de la prueba, antes de que diera comienzo la pericial de la Psicóloga nº NUM001, el Letrado de la defensa solicitó la nulidad de su declaración, alegando que la perito iba acompañada de una persona ajena al proceso, petición que fue desestimada en ese mismo acto, formulando protesta la defensa.

Quinto.-Una vez practicada la prueba el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivos sus escritos de conclusiones provisionales. Por su parte el Letrado del acusado se ratificó en su escrito de defensa y solicitó la libre absolución de su defendido, si bien, de forma subsidiaria solicitó la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.5 del Código Penal por reparación del daño y una circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal por dilaciones indebidas.

Sexto.-una vez que se dio la última palabra al Sr. Jeronimo quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Séptimo.-En la redacción de esta resolución, al amparo del Estatuto de la Víctima y con el fin de intentar la anonimización de la menor denunciante, se han utilizado las siglas; ' Encarnacion' para referirnos a la anterior, 'Sra. Trinidad.' para referirnos a la madre de la menor, 'Sr. Severiano.' para referirnos al padre de la menor, ' Hipolito' para referirnos al hermano de la menor y, a su vez, hijo del acusado, y ' Caridad' para referirnos a la amiga de la menor.

Ha sido ponente el Magistrado Sr. Mariano Sampietro Román

Único:Se declaran como tales: que el Sr. Jeronimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con la Sra. Trinidad., desde el año 2007 al año 2013. Ambos residieron en la vivienda sita en el término municipal de DIRECCION000 (Tarragona), la cual compartían con la menor Encarnacion, hija de la Sra. Trinidad, nacida el día NUM002/2003 y el hijo común, Hipolito, nacido el NUM002/2008. Durante el periodo 2008 y 2013, cuando Encarnacion contaba entre 5 y 10 años, el acusado, en numerosas ocasiones, guiado por un ánimo libidinoso, realizó tocamientos por distintas partes del cuerpo de Encarnacion, incluida su zona genital y en algunas ocasiones le introdujo los dedos dentro de la vagina. Cuando le introducía los dedos normalmente le hacía daño. Tales hechos se produjeron casi siempre en el domicilio familiar, o bien por la noche cuando se iban a la cama o bien durante el día cuando la Sra. Trinidad no estaba en el domicilio. Concretamente en una ocasión, durante dicho periodo, la menor Encarnacion estaba en la cama de matrimonio con su madre, con su hermano pequeño Hipolito y con el Sr. Jeronimo, cuando este último, aprovechando que la Sra. Trinidad y Hipolito dormían, y que aquel se encontraba echado justo detrás de la menor, comenzó a tocarse los genitales y le dijo a la menor si quería que le hiciese un masaje. Seguidamente hizo un masaje a la menor por la espalda, que continuó por las piernas y finalmente le metió los dedos en la vagina, además de tocarle el trasero. En otra ocasión, también dentro de ese periodo, el acusado se metió en la cama de Encarnacion cuando ésta dormía y, tras despertarla y destaparla, le dijo si quería que le hiciera masaje, para a continuación tocarle la espalda, la entrepierna, su zona genital y meterle los dedos en la vagina, mientras le decía '¿te gusta?'. Hechos como los descritos se repitieron en numerosas ocasiones a lo largo del periodo referido, unas 2 ó 3 veces por semana, si bien, solamente en algunas de ellas hubo introducción de dedos en la vagina. En otra ocasión, dentro de dicho periodo, la menor estaba durmiendo en el sofá del comedor y cuando se despertó vio a su lado al acusado, quien se encontraba desnudo y masturbándose mientras veía una película pornográfica. En otras ocasiones el acusado se paseó desnudo por la casa en presencia de la menor. Otras veces el acusado le tocó los pechos y el trasero a Encarnacion por encima de la ropa. La menor consideraba que esos hechos eran 'raros', si bien, a pesar de que no eran de su agrado, llegó a acostumbrarse a los mismos. La menor no le decía que 'no' al acusado para que no se disgustase, aunque le indicaba que le hiciera los masajes 'más arriba' (por la espalda). La menor Encarnacion consideraba al acusado como a un padre. En el año 2013 la Sra. Trinidad y el acusado se separaron. Desde entonces se produjeron rozamientos del acusado sobre la menor, al menos en dos ocasiones, sobre las zonas genitales por encima de la ropa. La menor no contó los hechos a nadie, hasta que en el año 2017 se los contó a su prima y a su amiga Caridad y, por indicación de ésta, se los contó a su madre y después a su padre. En la actualidad la menor se encuentra en tratamiento psicológico. No se ha emitido un informe psicológico que evalúe el nivel de afectación de la menor como consecuencia de los hechos descritos.

Fundamentos

Primero.-Al comienzo del acto del juicio el Letrado de la defensa planteó las siguientes cuestiones previas 1ª) la vulneración del derecho a la defensa por no declarar la menor Encarnacion en el acto del juicio oral, 2ª) la petición de nulidad de la prueba preconstituída relativa a la declaración de la menor, al considerar que no se realizó con todas las garantías, 3ª) la vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías por no poder participar en los medios de prueba ya acordados, en concreto, por no poder contar en el plenario con los dos peritos del Equipo Técnico que emitieron el informe sobre la menor Encarnacion, sino solamente con uno de ellos 4ª) la nulidad de la testifical de la menor Caridad, al considerar que ésta no se encontraba representada en el acto del juicio por un Representante Legal imparcial.

Procederemos a dar contestación a las dos primeras cuestiones de manera conjunta. Tal y como ha señalado la reciente STS de 19 de septiembre de 2019, con referencia a las STSS núm. 178/2018, de 12 de abril y núm. 750/2016 de 11 de octubre , la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Ciertamente esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico ( SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ). Como justificación de las especialidades que se deben adoptar en relación con esas declaraciones, se ha argumentado por los especialistas, no se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes.

Señala la Sala 2ª del TS que queda justificada la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.

También debemos referirnos al contexto normativo con referencia expresa a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, el Estatuto de Protección a la Víctima, aprobado por Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y La Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial.

Este contexto normativo responde al mantenimiento de un equilibrio entre la necesidad de garantizar un nivel adecuado de protección a la víctima, sobre todo a las más vulnerables, y el derecho de defensa del acusado. De este modo permiten obtener el testimonio del menor fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta, mediante la práctica de la prueba preconstituida. Para ello se prevé la posibilidad de grabar las declaraciones de las víctimas que sean menores, al objeto de emplear después dicha grabación como medio de prueba. Igualmente se permite que la declaración se reciba por medio de expertos. También es posible que, a fin de evitar la confrontación visual de los mismos con el inculpado, se utilice cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

Ello no obstante, a fin de preservar el derecho de defensa que asiste al acusado, es necesario garantizar que la prueba será sometida al principio de contradicción, permitiendo a la defensa visualizar la exploración y trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello no le ocasione graves perjuicios ( STS 19/09/2019).

Esta es también la doctrina del Tribunal Constitucional, mereciendo especial mención, por su similitud con el supuesto ahora examinado, su sentencia núm. 57/2013, de 11 de marzo , que partiendo de la doctrina fijada en la STC 174/2011 y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH ) señala que siendo la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción ( STEDH de 19 de febrero de 2013, Asunto Gani contra España , § 38). Uno de estos supuestos es precisamente el testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual, siendo posible en estos casos modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero , FFJJ 3 y 4).

A continuación describe cuales han de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar al acusado un juicio con todas las garantías. Para ello, siguiendo la doctrina sentada en STC 174/2011 y en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, Caso A.S. contra Finlandia , § 56, señala que quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe conocer la existencia de la exploración, acceder a su contenido mediante su grabación audiovisual y tener la posibilidad procesal de cuestionarla, durante su realización o en un momento posterior (ya sea en fase de investigación o en el juicio oral), indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados.

En nuestro caso, vemos como se observaron todas las exigencias descritas. Al igual que ocurrió en el supuesto contemplado por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 57/2013, de 11 de marzo antes citada, el acusado tuvo posibilidad suficiente de ejercer adecuadamente su derecho de defensa. En primer término aquel compareció a la prueba preconstituida con la asistencia de su Letrado. Acertadamente en dicha prueba se evitó la confrontación visual entre el Sr. Jeronimo y la menor Encarnacion. La prueba fue recogida en soporte Arconte y posteriormente la defensa tuvo acceso a la misma. En segundo término la defensa tuvo la posibilidad procesal de cuestionarla, durante su realización o en un momento posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que consideraba que debían ser interrogados. Sin embargo en el acta de la prueba constituida se observa como el Letrado no formuló ninguna pregunta, ni cuestionó su validez, ni tampoco lo hizo posteriormente, hasta que comenzó el acto del juicio. Cabe recordar que el informe pericial fue unido a las actuaciones en fecha 6 de junio de 2017 y se dio traslado del mismo a las partes personadas, según diligencia de ordenación de fecha 7 de junio de 2017. Además en el plenario el informe del Equipo Técnico fue sometido a contradicción y el Letrado de la defensa pudo formular a la perito firmante las preguntas que consideró oportunas. Por ello debe concluirse que ninguna limitación se ha ocasionado al derecho de defensa, no existiendo tampoco déficit de contradicción, imputable al órgano judicial o a otros motivos ajenos a la defensa acusado.

La 3ª) cuestión que formula la defensa se refiere a la vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías por no poder participar en los medios de prueba ya acordados, en concreto, por no poder contar en el plenario con los dos peritos del Equipo Técnico que emitieron el informe sobre la menor Encarnacion, sino solamente con uno de ellos.

Observamos que el referido informe fue firmado por los dos peritos que asistieron a la prueba preconstituida, los nº NUM003 y nº NUM001, compareciendo al plenario sólo la perito nº NUM001, quien puntualizó que el informe fue redactado por el nº NUM003, pero que ambos peritos habían suscrito todas y cada una de las valoraciones que contenía, así como su conclusión final.

Debemos hacer las siguientes consideraciones al respecto: por una parte, según reiterada doctrina de la Sala 2ª TS, con carácter general, la práctica de la pericia en el sumario por un solo perito, cuando el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige dos, no es causa de nulidad, y ello es así porque la exigencia de dos peritos solo constituye un refuerzo garantista que no impide valorar con las cautelas precisas el informe hecho por uno solo ( sentencias 935/2006, 2 de octubre , 151/2007, de 28 de febrero , 364/2007, de 25 de abril , 704/2009, de 29 de junio etc). En el mismo sentido señala la sentencia número 807/2008, de 25 de noviembre, que, no obstante el tenor del artículo 459 de la ley Criminal, la duplicidad de informantes no es esencial y en todo caso el requisito debe estimarse cumplido si el informe concernido está emitido por un equipo y un centro oficial. La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal permite el informe por un solo perito en el artículo 788.2 y por el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de estándar de garantías entre los distintos procesos, no puede aceptarse que es posible este actuar en el procedimiento abreviado sea contrario a derecho en el sumario.

Por otra parte la declaración de los peritos en el acto del juicio no fue una prueba solicitada expresamente por la defensa, sino que, todo lo más, en su escrito de defensa se reservó la facultad de intervenir en los medios de prueba propuestos por las demás partes. Además la perito nº NUM001, en la diligencia practicada al comienzo del acto del juicio, en el trámite de cuestiones previas, ya anunció que el perito ausente no aportaría más de lo que ella podía aportar, ya que ambos estuvieron presentes en la entrevista de la menor y ambos estuvieron de acuerdo con el redactado final del informe y su conclusión. Por su parte la acusación pública y particular no mostraron inconveniente en que declarase solamente la perito nº NUM001. Asimismo, durante la práctica de dicha prueba pericial, la defensa pudo formular a la perito las preguntas que consideró oportunas, como también se pudo constatar que tal perito en ninguna de sus manifestaciones se apartó del contenido del informe firmado por los dos peritos. Según lo expuesto, en relación a la cuestión referida, tampoco advertimos ninguna merma del derecho a la defensa.

Por lo que respecta a la 4ª) cuestión alegada por la defensa, relativa a la representación legal de la menor Caridad en el acto del juicio, tal y como acordamos en su momento, y previo informe favorable del Ministerio Fiscal, tal representación fue asumida por este último, conforme a las facultades que tiene atribuidas en su Estatuto Orgánico, Ley 50/81, de 30 de diciembre, al no apreciarse intereses contrapuestos entre aquellos, ni perturbación o desequilibrio entre los intereses en juego en el plenario.

Segundo.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular califican los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años de los artículos 183.1.3.4.d) y 74 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, del que consideran penalmente responsable como autor al acusado Sr. Jeronimo.

El artículo 183.1 del Código Penal, conforme a la redacción anterior a la LO 1/2015 castiga con penas de prisión de 2 a 6 años al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años. En el número 3 del mismo artículo se establecen las penas de prisión de 8 a 12 años cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Y según el número 4.d) del mismo artículo 'serán castigadas' con la pena de prisión en su mitad superior cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción o afines con la víctima.

Tal redacción introducida por la LO 5/2010 de 22 junio de 2010, con vigencia desde el 23 de diciembre de 2010, entendemos que es la aplicable al caso de autos por ser la vigente en la mayor parte del periodo en que tuvieron lugar los hechos imputados. A ello no obsta que exista una redacción previa a la LO 5/10, también vigente en una parte del periodo en que se cometieron los hechos, entre los años 2008 y 2010, en que esta conducta aparecía prevista en el artículo 181 del Código Penal. En todo caso señalar que a los hechos imputados tanto aplicando la redacción previa como la vigente, le corresponde la misma penalidad (de ocho a doce años de prisión) ya que en todo caso se trata de abusos sexuales continuados con penetración a una menor de trece años y que se cometen con prevalimiento de su ascendiente por afinidad.

El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, como acontece en el presente supuesto, se deba valorar su derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo, voluntad carente en un menor de trece años de edad.

El delito de abuso sexual se diferencia de la agresión sexual en que en esta última sólo tienen cabida los comportamientos acompañados de violencia o de intimidación, dado que en ambos la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes: a) La concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal que puede ofrecer múltiples modalidades, entre ellas el acceso carnal vía vaginal, anal o bucal. b) un elemento subjetivo, el 'ánimo libidinoso', o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS 6/03/2006, 18/12/2007, entre otras). La existencia del tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico, tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente ( STS 8/06/2007).

Cuando los hechos afectan a una persona menor de trece años su consentimiento se tiene legalmente como inexistente, dado que el delito de abusos sexuales a menores de trece años contiene una presunción iuris et de iureque no admite prueba en contrario, de manera que siempre que la víctima tenga una edad inferior a la referida, según la redacción vigente en la fecha de los hechos, se considera que existen abusos sexuales no consentidos; por ello resulta imprescindible acreditar fehacientemente el hecho base de que la víctima sea menor de esa edad en el momento de ocurrir los hecho.

Según lo expuesto, procede calificar los hechos probados como un delito continuado de los artículos 183.1.3.4.d) y 74 del Código Penal del Código Penal, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipificación penal; el elemento objetivo, es decir, numerosos tocamientos en la zona genital y accesos carnales por vía vaginal realizados por el Sr. Jeronimo con sus dedos sobre la menor de 13 años, durante un periodo comprendido entre los años 2008 y 2013, y desde el 2013, al menos otros dos tocamientos en zonas genitales de la menor por encima de la ropa. También concurre el elemento subjetivo, constituido por el conocimiento y voluntad del sujeto activo y su evidente ánimo lascivo a la hora de llevar a cabo sus acciones. Ni que decir tiene que tales acciones contienen por sí mismas un evidente contenido sexual, y por sí solas son reveladoras del ánimo lúbrico del sujeto activo, tal y como señalan, entre otras, las STS 6/2/90, 18/4/2001. De la misma forma se acredita el conocimiento cierto del acusado sobre la edad de la víctima, inferior a 13 años. Cabe recordar que los abusos comenzaron en el año 2008, cuando Encarnacion contaba con 5 años, por lo que su apariencia física no ofrecía lugar a dudas sobre su minoría de edad. E igualmente se acredita el prevalimiento del Sr. Jeronimo sobre la menor, no sólo por la edad de Encarnacion cuando sufrió los abusos, sino también por su condición de ascendiente por afinidad y la convivencia de ambos en el mismo domicilio. En este sentido cabe recordar que la menor, según su declaración en la prueba preconstituida, consideraba al acusado como un padre, e incluso le sabía mal si le decía que 'no'. Además la menor, dada su corta edad, no era consciente de la gravedad de los hechos. Según declaró en la entrevista 'no sabía que eso estaba mal, sólo sabía que no le gustaba', 'se le hacía raro, pero lo acabó aceptando como normal, hasta que su madre le dijo que esas cosas no estaban bien'. A parte de ello, según la menor, el Sr. Jeronimo 'sabía como hacerla feliz, porque siempre le compraba cosas, ropa, zapatos, etc'. En otra ocasión le compró una maleta y le dijo 'me tendrás que recompensar'. Según lo expuesto, para esta Sala no hay duda de que el Sr. Jeronimo se prevalió tanto de la corta edad de la menor, como de su condición de padrastro y de la convivencia diaria en el mismo domicilio, para conseguir en numerosas ocasiones su propósito lascivo y cometer constantemente sus acciones criminales.

Por lo que respecta a la continuidad delictiva, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular califican los hechos como un delito continuado, por lo que, en el presente juicio, no es necesario plantearse si procedería enjuiciar cada delito por separado, dado que tal solución implicaría una agravación respecto a la calificación realizada por las acusaciones, contraria al principio acusatorio.

Igualmente queda acreditada la autoría del acusado así como su responsabilidad criminal a la vista de la prueba practicada en el juicio. Según ha señalado reiterada jurisprudencia el testimonio único constituye un válido medio probatorio aunque proceda de la propia víctima del delito ( sentencia del Tribunal Supremo de 9-09-92) con la concurrencia de determinados requisitos. En este sentido, las STS de 5 de abril, 26 de mayo y 5 de junio de 1.992; 11 de mayo y 5 de diciembre de 1.994; 12 de febrero de 1.996; 19 de abril, 10 de octubre y 29 de diciembre de 1.997, entre otras, han establecido que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba (declaración de la víctima) es necesaria la valoración y comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones.

En el supuesto de autos existe una incriminación firme, detallada y concordante de la menor en su entrevista realizada en fecha 1 marzo de 2017 ante los peritos del Equipo Técnico. Concretamente la menor manifestó que cuando era más pequeña y vivía con su madre y el Sr. Jeronimo en el mismo domicilio, este último le tocó por distintas partes de su cuerpo en numerosas ocasiones, incluida su zona genital, y algunas veces le introdujo los dedos dentro de la vagina, normalmente haciéndole daño cuando lo hacía. La menor señaló que estos hechos se produjeron de forma habitual durante años, 'unas 2 ó 3 veces cada semana', si bien, se refirió de forma específica a tres hechos concretos. Según la menor en una ocasión, en el domicilio familiar, cuando ella estaba en la cama de matrimonio con su madre, su hermano pequeño Hipolito y el Sr. Jeronimo, este último, aprovechando que su madre y Hipolito dormían, y que aquel se encontraba echado justo detrás de Encarnacion, comenzó a tocarse los genitales y le dijo a la menor si quería que le hiciese un masaje, para a continuación hacerle un masaje por la espalda y las piernas y finalmente meterle los dedos dentro de la vagina, además de tocarle el trasero. En otra ocasión, según la menor, el acusado se metió dentro de su cama cuando ella dormía y, tras despertarla y destaparla, le dijo si quería que le hiciera masaje, para a continuación tocarle la espalda, la entrepierna, la zona genital y meterle los dedos en la vagina, mientras le decía '¿te gusta?'. Y en otra ocasión, según la menor, cuando estaba durmiendo en el sofá del comedor se despertó y vio a su lado al acusado desnudo y masturbándose mientras veía una película porno. También se refirió a que en ocasiones, cuando su madre se encontraba fuera de casa, el acusado se paseaba desnudo delante de ella y otras veces le tocaba los pechos y el trasero por encima de la ropa. También refirió que después de la separación de su madre y el Sr. Jeronimo en el año 2013 se produjeron al menos dos rozamientos sobre sus zonas genitales por encima de la ropa.

Por nuestra parte, durante el visionado de dicha entrevista en el acto del juicio, pudimos constatar que Encarnacion relató los hechos sin incurrir en contradicciones. Su relato contuvo detalles concretos y utilizó lenguaje gestual, refiriéndose a unos mismos hechos con expresiones distintas, sin frases hechas o aprendidas. Por ejemplo, cuando se refirió a los hechos ocurridos en la habitación de matrimonio, describió perfectamente dicha habitación, como también lo hizo cuando se refirió al episodio ocurrido en su cama o en el sofá del comedor. Asimismo pudimos advertir que las preguntas de los psicólogos a la menor en ningún caso fueron capciosas ni sugestivas.

Además la versión de la menor goza de suficiente verosimilitud al quedar reforzada por diversos elementos de eficacia corroborativa, como son:

1º) el informe del Equipo Técnico elaborado por los psicólogos nº NUM003 y nº NUM001, el cual consta unido a las actuaciones y la declaración de la perito nº NUM001 en el plenario. Cabe resaltar los términos especialmente claros y firmes con los que se pronunció tal perito; por un lado explicó las técnicas de psicología que habían utilizado en la entrevista con la menor y refirió cómo se había valorado la validez de su testimonio, señalando que no había nada que hiciera pensar que el relato de aquella no fuera válido, pudiendo determinar que el mismo obedecía a una experiencia vivida y no a una fabulación. Concretamente se refirió a que Encarnacion habló con detalles concretos, hizo gestos con el dedo cuando hablaba, incluso hubo un momento en la entrevista en el que la menor pareció desmoronarse y emocionarse, cuando recordaba los hechos. Además su actitud fue colaboradora y activa a la hora de corregir algún dato. Por otro lado la perito explicó que hasta que la menor no vio la reacción de terceros no fue consciente de la gravedad de los hechos. En términos del todo compatibles con el relato de la menor, la perito indicó que tanto la habitualidad de los abusos, como el hecho de que la menor tuviera afecto hacia el abusador y que éste no utilizara violencia o agresividad, fueron circunstancias que hicieron que Encarnacion acabara aceptando los abusos como algo normal. A parte de ello, según la perito, el relato de Encarnacion no estaba contaminado y conservaba pureza y no advirtió ninguna circunstancia que hiciera pensar en una motivación secundaria a la hora de contar su relato. Por lo expuesto la perito concluyó que, a su juicio, el relato de la menor era verdadero.

Por su parte la defensa planteó que la perito que depuso en el plenario había realizado afirmaciones que excedían del informe y que, quizás, su compañero no hubiera compartido. Tal planteamiento no resulta admisible, por cuanto el informe que obra en autos (redactado por el perito ausente pero firmado por ambos peritos) recoge, en síntesis, todos los argumentos a los que refirió la perito en el plenario y, además, concluye con la misma claridad con que lo hizo aquella. Concretamente en el informe se concluye que 'se obtienen elementos psicológicos sugestivos de que el contenido del relato de la menor sería producto de un hecho experimentado y no el resultado de la fantasía o sugestión'. Además, tal y como indicó la perito, su valoración en el acto del juicio hubiera sido compartida por su compañero, expresando su certeza de que este último hubiera estado de acuerdo. Por ello, no apreciamos motivo para pensar que el perito ausente hubiera realizado consideraciones distintas a las que realizó la perito presente. Suponer lo contrario es una mera hipótesis que carece de justificación. A parte de ello, no resultó relevante la no presencia del otro perito, pues, tal y como nos hemos referimos anteriormente, la duplicidad de informantes del artículo 459 de la ley Criminal sólo constituye un refuerzo garantista que no impide valorar, con las cautelas precisas, el informe de uno solo.

En otro orden de cosas, sobre la petición de nulidad de la declaración de la perito en el plenario, planteada por la defensa por la presencia de una tercera persona que acompañaba a aquella, ni que decir tiene que tal circunstancia no afectó lo más mínimo al derecho de defensa. Tal persona era un miembro de los Serveis Territorials de Justicia que se encontraba haciendo prácticas, quien se limitó a escuchar la declaración de su compañera, sin realizarle ningún tipo de intervención ni indicación, motivo por el cual tal petición de nulidad también fue desestimada en el mismo acto.

2º) El relato de la menor también aparece reforzado por los testimonios de referencia de la Sra. Trinidad, madre de la menor, el Sr. Severiano, padre de la menor y Caridad, amiga de la menor. A tal respecto la Sra. Trinidad manifestó en el acto del juicio que en marzo de 2017, en una comida familiar, su hija le dijo que le tenía que contar 'algo'. Según la Sra. Trinidad, su hija estaba nerviosa y le decía a su amiga Caridad que se lo contara ella. Finalmente su hija le contó que el acusado le había hecho masajes, que bajaba por la zona de abajo y que en ocasiones le introducía los dedos en la vagina y alguna vez le dolía. También le contó el episodio de la película porno y que después de la separación el acusado le había tocado el culo y el pecho. Según la Sra. Trinidad, la menor le dijo que había guardado silencio durante años porque el acusado era buena persona y no quería que su hermano se quedara sin padre. Asimismo este tribunal pudo constatar en el acto del juicio el padecimiento de la Sra. Trinidad cuando relataba su testimonio y su rabia contenida hacia el acusado, actitud que dista mucho de una historia fabulada. Igualmente el Sr. Severiano manifestó que su exmujer le contó lo que, a su vez, le había contado Encarnacion a ella. Tras hablar con la menor, ésta refirió a su padre, sin darle muchos detalles, que el acusado le ponía porno cuando estaba en el sofá, que en varias ocasiones le había hecho tocamientos y que le había metido los dedos en la vagina. Por su parte la amiga Caridad, en términos compatibles con lo manifestado por Encarnacion y su madre, señaló que un día estaba en la parcela de la tía de Encarnacion y ésta le contó que el Sr. Jeronimo le daba masajes y al final le acababa 'tocando', a lo Caridad le respondió que eso se lo tenía que contar a su madre, como así lo hizo.

Por otra parte la credibilidad de la menor no aparece comprometida al no apreciarse ningún móvil espúreo que hubiera podido llevarla a inventarse semejante relato. No sólo no se advierte ningún enfrentamiento entre la menor y el acusado, previo a la interposición de la denuncia, sino que entre ambos existía buena relación, pues, según la menor, el acusado era como un padre para ella y, según el anterior, 'se llevaba muy bien con Encarnacion y le llamaba papá'. También cabe señalar que la separación entre el acusado y la Sra. Trinidad fue de mutuo acuerdo, según declaró esta última en el plenario, circunstancia que no fue desmentida por el Sr. Jeronimo. Después de la separación tampoco se acredita ningún enfrentamiento entre la menor y el acusado, prueba de ello es que ambos continuaron viéndose a través del régimen de visitas. A tal respecto Encarnacion señaló que después de la separación, tan sólo 2 meses antes de la prueba preconstituida, se quedó a dormir en casa del Sr. Jeronimo, circunstancia que tampoco fue desmentida por el anterior. Según la menor, en esta ocasión tuvo que esquivar al Sr. Jeronimo para que no le rozara en su zona genital, dado que desde la separación lo había hecho en dos ocasiones, por encima de la ropa, y esa noche le había preguntado si quería dormir con él y su hermano pequeño.

Por otra parte, nada cabe reprochar a la menor por el hecho que guardara silencio sobre los abusos durante años. En primer lugar porque debido a su corta edad no era consciente de la gravedad de los hechos que estaba viviendo. Tal y como señaló la menor 'al principio no le daba mucha importancia, ya lo daba por hecho y se hacía a la idea', de tal forma que 'se llegó a acostumbrar a pesar de que no le gustaba'. En segundo lugar porque, tal y como manifestó aquella, no quería perjudicar a su hermano para que no se quedara sin padre, ni tampoco quería que el Sr. Jeronimo se enfadara, no resultando ilógico tal razonamiento desde una perspectiva infantil. Tal extremo también fue manifestado por la Sra. Trinidad, por referencia de su hija. No fue hasta el año 2017 cuando se lo contó a su prima y a su amiga Caridad y finalmente, por indicación de esta última, se lo contó a su madre y después a su padre, momento en el que fue consciente de la gravedad de los hechos y en el que su madre interpuso la denuncia en la Comisaría.

Por su parte el acusado en el plenario negó los abusos que se le imputan y alegó que Encarnacion 'quizás' estaba influenciada por su madre, con quien estaba enfrentada por la custodia del hijo común Hipolito. También refirió que después de la denuncia por el tema de Encarnacion la Sra. Trinidad le hizo firmar un papel para no dejarle ver a Hipolito y además le puso otra denuncia por malos tratos al niño.

Lo cierto es que el enfrentamiento entre la Sra. Trinidad y el acusado por los supuestos abusos al menor Hipolito fue posterior a la denuncia interpuesta por los abusos a Encarnacion, tal y como se desprende de la documental aportada por la defensa al comienzo del acto del juicio. La versión dada por la Sra. Trinidad, quien negó enfrentamiento alguno con el Sr. Jeronimo antes de enterarse de lo de Encarnacion, queda respaldada por el orden cronológico de los hechos: la Sra. Trinidad interpuso primero la denuncia por los abusos a Encarnacion, en marzo de 2017, tras ser conocedora de los mismos, y meses más tarde, tras advertir un cambio de actitud del menor y tras conocer el informe de la Psicóloga Sra. Crescencia sobre Hipolito, de fecha 14 diciembre de 2017, donde se alertaba de posibles abusos por parte de su padre, interpuso la denuncia por malos tratos al menor en fecha 29 de diciembre de 2017. Por tanto, queda claro que el conflicto entre la Sra. Trinidad y el Sr. Jeronimo, por los supuestos abusos al menor y por la custodia del mismo, fue a raíz de que aquella conociera los abusos a Encarnacion, es decir, fue posterior a la denuncia por los abusos a Encarnacion y no antes, por lo que difícilmente tal enfrentamiento le pudo influir a la hora de denunciar los hechos ahora enjuiciados. Como consecuencia de ello, a los efectos de la presente causa y de valorar la credibilidad de la menor, resulta irrelevante que las Diligencias Previas 9/2018, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona, acabaran en sobreseimiento provisional.

Por todo lo expuesto, para este tribunal la versión de Encarnacion resulta del todo creíble. Consideramos que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, quien deberá responder penalmente como autor del delito continuado que se le imputa.

Tercero.-En relación a las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la defensa solicitó la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada por dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y otra circunstancia atenuante muy cualificada por reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal.

Respecto a la primera circunstancia se alega esencialmente la antigüedad de los hechos. Sobre la atenuante de dilaciones indebidas recordaremos que el Tribunal Supremo ha basado la atenuación de la pena en una disminución de la culpabilidad de quien, como acusado, sufre las dilaciones indebidas. Esa línea jurisprudencial se apoya en la idea de que, de un lado, la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable. Y, de otro, que dado que la pena es, por sí misma, una reducción del estatus del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida durante el proceso constituye una adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado y que, por tanto, debe serle compensada. El TS ha precisado en su auto de 12/04/2018 que: 'conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propia inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. Asimismo la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencia que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado ( STS 175/2011, de 17 de marzo). En el mismo sentido, la STS de 23/07/2019 señala a propósito de la atenuante analizada: 'Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.1 de la CE, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España). En la STS 178/2007, de 23 de julio, FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayábamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 de la CE, el TS afirma que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, 93/2008, 94/2008 y 142/2010 entre otras)'.

En suma, a tenor de la literalidad del artículo 21.6 del Código Penal la aplicación de la atenuante, exige: a) una dilación indebida y extraordinaria; b) acaecida durante la tramitación del procedimiento; c) que la demora o retraso no sea achacable al imputado; y, d) que la complejidad del litigio no justifique la dilación.

En el presente caso observamos que durante la tramitación de la causa, desde que fueron incoadas las Diligencias Previas 386/17 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona, en fecha 13 de marzo de 2017, hasta que fue celebrado el acto del juicio, el día 23 de julio de 2019, no se produjeron retrasos significativos. Consideramos que tal periodo, a pesar de ser mejorable, entra de los márgenes habituales en la tramitación de un sumario. Además hay que tener en cuenta que la suspensión del juicio prevista para el día 5 de junio de 2019 lo fue por causa imputable a la defensa. Por otro lado, por lo que respecta a la antigüedad de los hechos, alegada por la defensa, tal circunstancia excede de la atenuante analizada y de sus requisitos, por cuanto uno de ellos es precisamente que la dilación haya acaecido durante la tramitación del procedimiento, según hemos expuesto anteriormente.

Por tanto, todo lo más que cabe plantearse es si tal antigüedad puede tener cabida como una atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal. Consideramos que la respuesta dependerá del caso concreto. A tal respecto debemos hacer las siguientes consideraciones; 1ª) los hechos que hemos enjuiciado fueron cometidos sobre una menor de edad (menor de 13 años). Como ya hemos apuntado, la corta edad de la víctima hizo que ésta no fuera consciente de la gravedad de los hechos que estaba viviendo. Tal obstáculo a la hora de denunciar aumentó, más si cabe, por el hecho de que el agresor fuera su padrastro, a quien consideraba como un padre y le tenía afecto. Por tales motivos consideramos que el retraso a la hora de denunciar los abusos no resultó imputable a la menor. Tal consideración queda respaldada por el instituto de la prescripción, en los casos de delitos cometidos sobre menores de edad, a los que se refiere el artículo 131.2 del Código Penal, donde se establece que el cómputo para la prescripción comenzará no a partir de la fecha de su comisión, sino desde el día que la víctima alcance la mayoría de edad (y si falleciera antes de alcanzarla; desde la fecha del fallecimiento). A parte de ello, los hechos que han sido enjuiciados en esta causa, y que además han quedado probados, no sólo se circunscribieron hasta la fecha de la separación entre la Sra. Trinidad y el Sr. Jeronimo, en el año 2013, periodo en el que ciertamente acaecieron los hechos de mayor gravedad y con mayor frecuencia, sino que posteriormente continuaron produciéndose, aunque fuera de forma esporádica y con menor entidad (tocamientos por encima de la ropa), sin perjuicio de que todos esos abusos queden integrados en una continuidad delictiva. Especialmente revelador, aunque no constituya un hecho enjuiciado, es que hasta unos días antes de interponerse la denuncia, la menor mantuviera el temor de que se repitiesen los abusos, concretamente cuando se quedó a dormir en casa del Sr. Jeronimo. Valorando todas estas circunstancias debemos concluir que no procede la apreciación de ninguna circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas.

Respecto a la segunda circunstancia atenuante de reparación del daño, se alega la consignación de 10.000 euros antes del comienzo del acto del juicio, solicitándose por ello la apreciación de una atenuante muy cualificada del artículo 21.5 del Código Penal. Ello nos obliga a abordar en este momento los daños morales ocasionados a la víctima.

La indemnización por daños morales viene impuesta no sólo por el genérico artículo 113 del Código Penal, sino también de forma específica para estas infracciones por el artículo 193 del Código Penal ( STS 327/2013, de 4 de abril). Más espinoso es el tema de su cuantificación. A la hora de valorar los daños morales derivados de la agresión sexual, según la STS de 10 de Octubre del 2000, STS 1270/2002, de 5 de Julio, tal cuestión debe quedar al prudente arbitrio del juzgador de instancia con fijación de las bases para su cuantificación. Ciertamente la cuantificación no puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño 'no patrimonial' por definición; frente al que solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo 'alguna-cantidad-habrá-que poner' como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas ( SSTC 42/2006, 20/2003), pues no pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas.

Es notorio que mantener contactos sexuales como los enjuiciados en la presente causa, es decir, sobre una niña y de forma reiterada, ocasiona un innegable impacto psíquico negativo. Verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una niña y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. Es por ello que la STS de 14-11-2001 nº 2101/2001 nos recuerda que en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado.

Según lo expuesto, en el presente caso, aunque no se haya aportado un informe sobre el impacto psicológico sufrido por la menor como consecuencia de los abusos y no se haya determinado por un facultativo su grado de afectación, según declaró la perito nº NUM001, no por ello, ni mucho menos, se deben entender por no producidos tales daños morales. Los datos objetivos con los que contamos, la edad de la víctima y de la continuidad delictiva, por sí solos, como decimos, ya revelan un innegable impacto psíquico negativo sobre aquella. Además contamos con el informe del Departament de Treball, Afers Socials i Families, que acredita que Encarnacion, después de lo abusos sufridos, ha mantenido 9 entrevistas con una psicóloga infantil. Igualmente su madre la Sra. Trinidad manifestó en el acto del juicio (hablando en presente) que su hija tiene muchas recaídas y que está mal porque el acusado tampoco está bien, es decir, por un sentimiento de culpabilidad por haberle denunciado. También refirió que su hija no va bien en el colegio y en alguna ocasión ha tenido que ir a buscarla porque lloraba. Asimismo la propia Encarnacion manifestó en la entrevista que todo esto igual le había afectado en su forma de ser, poniendo como ejemplo que ahora ya no le sale fácilmente dar un beso a su familia. Valorando tales bases y circunstancias acreditadas, teniéndose en cuenta además la especial sensibilidad y vulnerabilidad que se presupone a una niña de tan corta edad ( Encarnacion comenzó a sufrir los abusos con tan solo 5 años), y siendo conscientes de que el impacto negativo previsiblemente no se ha agotado y que aflorará con nuevas manifestaciones cuando Encarnacion sea más mayor, llegamos a la convicción de que el perjuicio moral ocasionado a aquella ha sido muy grave. Por tal motivo consideramos que la cuantía de 30.000 euros que solicita la acusación particular ni mucho menos resulta descabellada, sino que es del todo razonable para compensar el daño referido.

Como consecuencia de ello, la consignación de 10.000 euros por parte del acusado ha supuesto una reparación de cierta relevancia, que valoramos positivamente y que debe ser tenida en cuenta, pero continua siendo insuficiente, motivo por el cual procede apreciar una atenuante simple de reparación del daño, y no cualificada como solicita la defensa.

Cuarto.-A la hora de individualizar la pena establecida en el artículo 183.1.3 y 4.d) del Código Penal, cuyos límites oscilan entre 8 y 12 años de prisión, teniéndose en cuenta la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal y apreciándose, a la par, una circunstancia atenuante simple de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, procede imponer al Sr. Jeronimo la pena en su límite inferior, es decir, la pena de 8 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, conforme lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal, procede imponerle la prohibición de comunicarse por cualquier medio o de acercarse a Encarnacion a una distancia inferior de 200 metros, o a su domicilio, o su centro educativo, o a su futuro lugar de trabajo, durante un periodo de 10 años. Finalmente, conforme lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponerle la medida de libertad vigilada durante un periodo de 5 años consistente en comunicar a este tribunal cada cambio de lugar de residencia o trabajo y la obligación de participar en un programa de educación sexual.

Quinto.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios. Según lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, el acusado deberá indemnizar a Encarnacion, a través de su madre Trinidad, en la cantidad de 30.000 euros.

Sexto.-Las costas procesales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, se entienden impuestas a los responsables del delito o falta cometidos. Tampoco se aprecia motivo que justifique excluir las costas de la acusación particular.

VISTOSlos preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal Sr. Jeronimo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en los artículos 1831.3.4.d) y 74 del Código Penal, con la concurrencia de una circunstancia atenuante del artículo 21.5 del Código Penal, a las penas de: OCHO AÑOS DE PRISIÓN, a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, a la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO O DE ACERCARSE A Encarnacion. A UNA DISTANCIA INFERIOR DE 200 METROS, O A SU DOMICILIO, O SU CENTRO EDUCATIVO O SU FUTURO LUGAR DE TRABAJO, DURANTE UN PERIODO DE DIEZ AÑOS y, una vez cumplidas tales penas, a la medida de LIBERTAD VIGILADA DURANTE UN PERIODO DE CINCO AÑOS CONSISTENTE EN COMUNICAR A ESTE TRIBUNAL CADA CAMBIO DE LUGAR DE RESIDENCIA O TRABAJO Y LA OBLIGACIÓN DE PARTICIPAR EN UN PROGRAMA DE EDUCACIÓN SEXUAL, debiendo indemnizar a Encarnacion, a través de su madre Trinidad, en la cantidad de 30.000 euros y debiendo satisfacer las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, al Ministerio Fiscal y al penado, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.