Sentencia Penal Nº 458/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 906/2004 de 12 de Abril de 2005

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación, exponiendo en un solo motivo la indebida aplicación del art. 368 C.P., queja que canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley).

1. La Audiencia de Bilbao absuelve al acusado, no obstante haberse acreditado con todo lujo de detalles la realización de la venta de una papelina de heroína a Jose Antonio , con un peso de 0.354 gramos y una pureza de 8,6%. La transacción fue vista por el agente de la Ertzaintza nº NUM000 , que se hallaba a una distancia aproximada de 3 metros y medio del lugar donde se llevó a cabo el "pase" de la droga, interviniendo a continuación otros compañeros policías, que incautaron la droga comprada al tercero, y al acusado vendedor dos bolsitas más de heroína con un peso total de 9,466 gramos, con una riqueza de 0,5 %, que poseía para su consumo. También llevaba encima 85,12 euros.

2. Con esos datos el Tribunal provincial decreta la absolución entendiendo que la cantidad vendida por su insignificancia era inocua o incapaz de afectar negativamente a la salud de terceros.

El argumento no puede ser aceptado. Como bien explica el Mº Fiscal, para terminar con la perturbadora diversidad de criterios jurisprudenciales sobre el tráfico de drogas sobre cantidades insignificantes o mínimas, insuficientes para dañar el bien jurídico protegido, se acordó en Sala General aceptar la relación aportada por el Instituto Nacional de Toxicología sobre lo que se entendía que eran las cantidades mínimas psicoactivas, que sirvieron, si no como matemático listón que decidiera la existencia o no de delito, sí de un referente uniforme en que apoyarse.

En nuestro caso, respecto a la heroína, quizá la droga con mayor potencialidad lesiva, se estableció ese límite mínimo en 0,66 a 1 milígramo de sustancia, reducida a pureza.

Al acusado se le sorprendió vendiendo una sustancia que, dado el grado de pureza, resultado de los análisis famarcológicos, era más de 30 veces superior al mínimo psicoactivo.

De ahí que el motivo deba estimarse.

3. Resultando típica la conducta enjuiciada, debe tenerse en cuenta a la hora de individualizar la pena, la agravante de reincidencia concurrente y la atenuante de drogadicción, las cuales aparecen reflejadas en la descripción narrativa del factum.

En efecto, el acusado había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 24-mayo-2002 por delito contra la salud pública a 3 años de prisión; en sentencia firme de 4-julio-2002 por un delito de la misma naturaleza a 3 años de prisión y por último también en sentencia firme de 3 de diciembre del mismo año 2002, por un delito de la misma clase a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Los hechos enjuiciados como describe el factum, se cometieron a las 13,55 horas del día 25 de junio de 2003. La concurrencia de la agravación queda fuera de toda duda.

4. Otro tanto cabe decir de la atenuante de drogadicción (art. 21-2 C.P.), pues en la resultancia probatoria se dice que los 9,466 gramos de heroína intervenidos eran para consumo del acusado y en el párrafo final se afirma que "en el momento de la comisión de los hechos Jose Daniel tenía adicción a las sustancias estupefacientes, lo cual disminuía de forma moderada sus capacidades volitivas e intelectivas con relación a estos hechos".

Como complemento probatorio en las sentencias previas en las que fue condenado como autor de delitos de tráfico de drogas, que actuan como reincidencia (año 2002), se le apreció asimismo la atenuación de toxifrenia, prevista en el art. 21-2 del C. Penal. 5. Por todo lo expuesto procede estimar el motivo único formalizado por el Fiscal al entender que los hechos se incardinan en el art. 368 C.P., y todo ello con declaración de las costas de oficio en el recurso a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.