Sentencia Penal Nº 458/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 59/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 59/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 84/06

JUZGADO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 458/2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a nueve de julio de dos mil ocho.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17/9/2007, por

Sr. Juez del Juzgado Penal nº 2 de FIGUERES, en el PA nº 84/06, seguidas por delito de robo con fuerza en casa habitada

habiendo sido parte recurrente D. Emilio defendido por el Letrado D. F. LAMBEA ARCEIZ y D. Marcelino

defendido por el Letrado D. JUAN SALA DILME como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Marcelino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidacion, previsto y penado en el art. 237 en relación con el art. 242.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de dos años y seis meses de prision, con la accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Emilio , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidacion, previsto y penado en el art. 237 en relación con el art. 241.1 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia de eximente incompleta del art. 21.1 del Codigo penal a lapena de 1 año de prision, accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas. Por aplicacion de lo dispuesto en los arts. 104 y 101 del Código penal se impone la medida de internamiento de Emilio , por el plazo de 1 año en Centro médico especializado y acreditado en el tratamiento de la dolencia psiquica que padece, cumpliéndose la medida y la pena en los términos indicados por el art. 99 del Código Penal .

No procede pronunciamiento en materia de Responsabilidad Civil.

Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a Derecho.".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación de D. Emilio y Marcelino contra la Sentencia de fecha 17-9-2007 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada en todo lo que no contradigan esta resolución.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-.Contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia se interponen los siguientes recursos de apelación: 1) Por la defensa de Emilio alegando error en la apreciación de la prueba, infracción de precepto legal y de la presunción de inocencia. 2 ) Por la defensa de Marcelino alegando infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE ; infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 237 en relación con el art.242.1 CP ; infracción de precepto legal al no haberse aplicado los arts. 16 y 62 CP y no tenerse en cuenta la atenuante prevista en el art. 21.2 CP en relación al art. 20.2 CP . El Ministerio Fiscal se ha opuesto a dichos recursos.

SEGUNDO.-En el recurso que se articula por la defensa de Don Emilio no se cuestiona la intervención del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento sino que se discrepa de la valoración efectuada por el Juez de lo Penal respecto a la calificación jurídica, puesto que se entiende que no existió intimidación alguna y que la única figura que podía existir es la de una falta de hurto, si bien interesa la absolución.

Por su parte, la defensa del Sr. Marcelino entiende que de la ocupación de los objetos no se puede deducir la participación del acusado , ni de que entrase en la caravana, ni que en cualquier caso hubiese intimidación, además de que el delito lo sería en grado de tentativa y que no se ha tenido en cuenta la atenuante prevista en el art.21.2 CP en relación con el art. 20.2 CP , interesando la absolución y alternativamente que se estime como tentativa y la atenuante alegada.

A la vista de dichas alegaciones, parcialmente son coincidentes, la Sala entiende que los recursos deben ser resueltos conjuntamente con las diferencias que, en su caso, haya lugar, si bien, con carácter previo, a la vista de que la defensa del Sr. Emilio alude al cambio de calificación realizada en el acto del juicio oral, debemos dejar constancia de la homogeneidad de ambas infracciones pues según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 21-11-02 EDJ2002/51371 , entre otras, que recoge lo establecido en Pleno no jurisdiccional de 6-10-00 ) el robo con fuerza y el robo con violencia o intimidación , además de encontrarse tipificados en el mismo capítulo del Código Penal EDL1995/16398 son de la misma naturaleza, acorde al Acuerdo del Pleno de 6 de octubre de 2.000 , que establece que el delito de robo con fuerza y el delito de robo con intimidación , incluidos en el mismo Título del CP se reputan de la misma naturaleza. Y cuando se trata de robo con fuerza y robo con intimidación , los dos delitos reciben en la Ley y en la doctrina el mismo "nomen iuris", están legalmente definidos de forma conjunta en el mismo precepto y a su regulación se dedica exclusivamente un capítulo del C.P. 1995 ; ambos lesionan el mismo bien jurídico, es decir, el patrimonio ajeno; su morfología básica no es diferente, pues consiste en el apoderamiento de cosa mueble ajena; en ambos el sujeto emplea una energía criminal venciendo, bien un dispositivo de defensa establecido por el propietario de la cosa, bien la resistencia personal del mismo..." Luego la alegación carece de fundamento.

En cuanto a la autoría de los hechos, del examen en la alzada de la actividad probatoria llevada a cabo, ninguna duda existe de que ambos acusados llevaron a efecto el acto depredatorio puesto que el perjudicado pudo advertir como manipulaban en la puerta de la caravana después de que se ausentó de dicho lugar, tuvieron en su poder los objetos sustraídos hasta la llegada de la Policía lo que permitió su recuperación, careciendo de virtualidad la alegación de la defensa del Sr. Marcelino de que el tener en su poder lo sustraído no es prueba suficiente porque en este caso es poco después de haberse llevado a efecto la acción y no haberse dado otra explicación razonable, sin que tampoco pueda ser el hecho considerado como en grado de tentativa porque considera el Tribunal Supremo que la consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor pues se halla vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición, aunque sea siquiera momentánea (SSTS.24/4/2002 y 27/12/2002 ) y en este caso, es evidente que los acusados llegaron a disponer de los objetos durante un espacio temporal pues después de ejecutar la acción depredatorias no fueron perseguidos y observados sus movimientos sin solución de continuidad, por lo que no hay posibilidad de considerar el delito en grado de tentativa.

TERCERO.- Ahora bien, la cuestión que realmente subyace en ambos recursos es lo atinente a la subsunción de los hechos en la figura jurídica del delito de robo con intimidación, previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal .

Y a este respecto, como se recoge en la Sentencia de esta Sala de 13/5/2005 , es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que la intimidación representa un sucedáneo, de hechura y cariz psicológico, de la violencia física, tratando de conseguir el sujeto, merced al despliegue de amenazas explícitas o deducibles de su actitud, gestos, instrumentos que esgrime o de que se acompaña, el sometimiento de la voluntad de la víctima, viciada su libre decisión, apoderándose de tal modo de los objetos o efectos que aquella poseyese; concurriendo tal intimidación cuando se ejecutan actos o hechos que por su propio valor o circunstancias en que tienen lugar determinan coacción o pánico en el ánimo de la persona amedrentada (sentencias de 25 de febrero de 1975, 17 de junio de 1981 EDJ1981/4697 , 29 de noviembre de 1982 y 11 de noviembre de 1985 EDJ1985/5767 ). La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad, y sin perjuicio, naturalmente, de que los hechos, en sí mismos, ofrezcan un mínimo coeficiente de idoneidad o significación para suscitar el temor en el ánimo del conminado, habiendo de atenderse al caso concreto, a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración, bastando con que los actos intimidatorios coaccionen a la persona intimidada y que tal efecto impulsara la intención del autor, siendo normal deducir la presencia de intimidación ante la entrega de la cosa o la inactividad del amenazado ante el apoderamiento (STS., Sala 2ª, de 13-6-1986 EDJ1986/4074 ).

En consecuencia, debemos analizar si en la conducta de los recurrentes se cumplen los requisitos establecidos en la doctrina jurisprudencial. La sentencia dictada por el Sr. Juez de lo Penal establece como probado que los acusados, en forma agresiva, solicitaron del perjudicado la entrega de objetos y que el Sr. Rojas, intimidado por su presencia y actitud se marchó del lugar evitando el enfrentamiento.

El perjudicado en su primera declaración explicó que cuando estaba dentro de la caravana advirtió la presencia de dos personas que llevaban una botella de licor y vasos de plástico, preguntándole si tenía hielo, refrescos y tabaco, no causándole buena impresión, que se encontraban bastante agresivos, diciéndoles que no tenía nada de lo pedido, impidiéndoles la entrada en la caravana, se marchó y pudo ver como se instalaban en las sillas que tenía en el exterior de la caravana, alegando que su actitud era amenazadora, que desde lejos les vio manipular en la puerta. Y en plenario dijo que suponía buscaban refugio, que estuvieron hablando, que iban "super borrachos", que pensó iban a darle un palo y salió corriendo.

Pues bien de ese relato, aunque pueda deducirse que el perjudicado tuvo un sentimiento de miedo ante la posibilidad de un daño que no se representaba como real puesto que ninguna frase amenazadora llegó a pronunciarse, ni mucho menos un acto concreto del que poder presumirse una actitud conminatoria, no contiene la idoneidad o significación suficiente para estimar que hubo una intimidación dirigida al apoderamiento de los objetos, puesto que, incluso, no se materializó la acción depredatoria en el momento de los supuestos actos intimidatorios, sino que el apoderamiento de los objetos tuvo lugar después de que los acusados se sentasen en las sillas exteriores y cuando el perjudicado se hallaba a cierta distancia observando sus movimientos, transcurriendo un lapso temporal, por lo que no resulta lógico deducir que fuera encaminada a la consumación del ilícito apoderamiento y con el propósito de conseguirlo, sino que por el contrario, aquella conducta no se halla relacionada causalmente con la sustracción llevada a cabo en el interior de la caravana, y, en consecuencia, los hechos declarados probados no reúnen los requisitos para considerarlos como robo con intimidación, apartándose la Sala de dicha calificación jurídica y estimar que son constitutivos de un simple hurto que al desconocerse el valor de los objetos por no haber sido tasados pericialmente obliga a tipificarlos como una falta del artículo 623.1 del Código Penal .

Se ha planteado por la defensa del Sr. Marcelino la concurrencia de la atenuante de embriaguez que no puede ser acogida en la alzada, porque si bien es cierto que en el parte médico inicial (F.22) se objetivó "halitosis enólica" prueba de la ingesta alcohólica y que el perjudicado manifestó que se hallaban "super borrachos" desconocemos la real afectación que ello le pudo haber originado pues, en cualquier caso, le permitió intentar la huida del lugar de los hechos de lo que puede deducirse que era consciente de lo acontecido y, además, la acreditación de la incidencia en sus facultades es prueba que corresponde a quien lo alega.

Así pues, los recursos de apelación son estimados parcialmente, procede la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el sentido de absolver a los acusados del delito de robo con intimidación y condenarles como autores de una falta de hurto a la pena de un mes de multa con una cuota de seis euros a Emilio , atendido la apreciación de la eximente incompleta y que no consta se halle en situación de indigencia; y a la pena de cuarenta y cinco días de multa con una cuota de seis euros a Marcelino , atendido la inexistencia de circunstancias atenuantes y que no consta se halle en situación de indigencia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emilio Y DON Marcelino contra la Sentencia dictada en fecha 17/9/2007, por el Juzgado de lo Penal, nº 2 de Figueres, en la causa 84/06 de la que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada EN EL SENTIDO DE ABSOLVER A LOS ACUSADOS DEL DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION, CONDENANDOLES como autores de una falta de hurto a Emilio a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros; y a Marcelino a la pena de cuarenta y cinco días de multa con una cuota diaria de seis euros, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.