Sentencia Penal Nº 458/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 34/2011 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 34/11. Diligencias Previas 4948/05

Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 458

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzua Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

En Barcelona, a veintres de junio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, las Diligencias Previas núm. 4948/10 . Núm. de Orden 34/11, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, contra Bartolomé , NIE. NUM000 , nacido el 1 de enero de 1969, hijo de Talib y Balquis, natural de Gurjanwala Pak (Pakistán), vecino de Barcelona, de solvencia no determinada y en libertad por esta causa representado por la Procurador Doña Pilar López Rodríguez y defendido por el Letrado Don Daniel Santos Masip habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado y siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- El día 23 de junio de 2011 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 34/11 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, Diligencias Previas 4948/10, ingresado el 29 de abril de 2011 , por delito contra la salud pública, en que figura como acusado Bartolomé debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cº Penal, es autor el acusado, concurre la circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo Cº solicitando la pena de seis años de prisión y multa de 30 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas. Deberá darse el destino legal al dinero y la droga ocupados.

Tercero . -- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se interesó la libre absolución de su defendido y la declaración de las costas de oficio

Hechos

Sobre las 17 horas del 4 de octubre de 2010 Bartolomé , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 12 de julio de 2007 a la pena de cuatro años de prisión por un delito contra la salud pública, se dirigió a la confluencia de las calles Sant Bertrán y Santa Madrona de Barceona donde contactó con Gines , a quien ofreció la compra de 0'423 gramos (peso neto) de heroína con una riqueza base de 17'9% +-0'8% por el precio de 15 euros, aceptando éste y al ser observada dicha operación por una dotación policial se procedió a identificar a ambos encontrándose en poder del comprador la sustancia referida y en poder del acusado la cantidad total de 48'50 euros procedente de ésta y otras ventas de la mencionada sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Cº Penal en su modalidad de posesión de estupefacientes que causan grave daño a la salud con intención de tráfico ya que la sustancia vendida -heroina- es un derivado semisintético de la morfina con alto poder de adicción que actúa como depresor cerebral y según una jurisprudencia de nuestro TS -SS de 23-1-1.992 , 5-12-92 , 29-12-97 y 30-1-98 - produce tales efectos perjudiciales, estando incluida en la Lista I Anexa a la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25-5-1.972.

SEGUNDO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos, venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución puede citarse fundamentalmente el testimonio de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona números 26311 y 26718 de cuya competencia e imparcialidad no constan razones para dudar, y que han relatado de forma clara y contundente, cada uno dentro del ámbito propio de cu concreta actuación profesional, como se había recibido aviso de que se estaba procedencia a la venta de droga en un determinado lugar y desplazados al lugar pueden ver directamente el intercambio de la droga por dinero y al proceder a interceptarlos el segundo citado refiere haber encontrado en poder del comprador el envoltorio conteniendo la mencionada sustancia mientras que los otros dos abordan al ahora acusado el cual aún tiene en su poder el dinero recibido. Dichos testimonios han sido corroborados por el del propio comprador Sr. Gines al reconocer que fue al lugar con intención de adquirir dicha sustancia y no obstante no corresponder con su proveedro habitual procedió a la compra siendo inmediatamente interceptado por los agentes policiales versión de los hechos concordante con la tesis acusatoria y coherente con las manifestaciones manuscritas que dicho comprador realizó en Comisaria -folio 11- en las que se ha ratificado en el acto de la vista oral. El hecho de que al acusado no se le interviniera otros envoltorios con la misma sustancia no es incompatible con lo anterior pues es conocido que el vendedor puede estar en posesión de una pluralidad de envoltorios o, de forma prudente, valerse de un tercero que se encarga de su tenencia, cada vez que se presenta la oportunidad de venta o bien, sin necesidad de colaboración de terceros, ocultar en algún lugar próximo otros envoltorios cuando se produce tal oportunidad.

En lo que respecta a la naturaleza, peso y pureza de la sustancia que contenían dichas papelinas se acreditan por los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología obrantes a los folios 40 a 44.

En relación con dicha pericia y a la vista de ciertas objeciones formuladas por la defensa sobre dicha prueba no se aprecia motivo alguno para dudar del valor probatorio de dichos dictamenes. Así a) el defensa en su escrito de calficación provisional no los impugnó expresamente limitándose a solicitar como prueba que se recibiese declaración al acusado aceptando así su contenido lo que significa que, conforme a una conocida doctrina jurisprudencial - SS del TS de 30-5-98 y 15-9-99 entre otras muchas- pueden y deben ser valorados como prueba pericial documentada resultando por tanto gratuitas la elucubraciones introducidas procesalmente de forma sorpresiva sobre las dudas que ofrecen los dictamenes en cuanto a peso, naturaleza o pureza de la sustancia intervenida , b) el hecho de que no se procediera a la realización de un análisis provisional sobre la naturaleza de la sustancia intervenida una vez producida la detención solo indica la precariedad de medios de los agentes pero no ofrece duda alguna al Tribunal el que dicha sustancia sea la misma que la posteriormente analizada tal como apunto uno de dichos agentes, c) el único dato en que se basa la defensa para negar dicha identidad se centra en que en los citados dictamenes se hace referencia a una sustancia de color blanco mientras que al acta de pesaje obrante al folio 20 ratificado por los agentes se hace referencia a una sustancia de color "marronoso" pero sin necesidad de mayores consideraciones sobre los múltiples matices del blanco y del marrón, es de tener en cuenta que tal como se indica en el mismo folio el envoltorio era de color verde lo que obviamente, ofrece pocas garantías a la hora de precisar sobre el concreto color del contenido y d) conforme a dichos dictamenes la cantidad de heroína pura incluso teniendo en cuenta en favor del reo un error máximo a la baja del 0'8% que admiten los propios peritos el resultado excede claramente de los 0'66mgs que un conocido Acuerdo no jurisdiccional de nuestro T.S de 3-2-05, recogido por numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal, ha establecido como mínimo psicoactivo en el caso de la heroína.

En consecuencia entiende el Tribunal que existe suficiente prueba de cargo para basar una sentencia condenatoria.

TERCERO.- De dicho delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado Bartolomé por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoría por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

CUARTO.- Concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia recogida en el art. 22.6 del mismo Cuerpo Legal tal como resulta acreditado en base a la Certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes obrante a los folios 26 a 28 y no concurre ninguna otra circunstancia modificativa por lo que, en lo que se refiere a la graduación de la pena, es de aplicación lo dispuesto en el art. 66.1 Regla 3ª del mismo Cº conforme al cual debe imponerse la legalmente prevista en su mitad superior entendiendo el Tribunal que dentro de dicho margen, habida cuenta de la escasa cantidad de la droga destinada a la venta y no apreciándose otros datos a valorar en la gradación de la pena, debe imponerse en su límite mínimo.

Conforme a lo expuesto se discrepa del criterio de la acusación cuando solicita la pena máxima en base a que el acusado era habitual vendedor de la misma sustancia en tanto que supone un hecho nuevo desfavorable que determina una agravación de su conducta y aún en el caso de entender aplicable el art. en el art. 788.4 del Cº Penal no se entiende que la prueba sea realmente contundente ya que se apoya solo en las noticias anónimas recibidas por los agentes antes de montar el operativo y el propio Sr. Gines declara que habitualmente compraba a otra persona en el mismo lugar

En lo que respecta a la multa solicitada se entiende ajustada a la gravedad de los hechos la que se indicará y dentro de los recogidos en el citado art. 368 deduciéndose el valor de la droga en el caso de autos en base al mismo precio de venta.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los criminalmente responsables de un delito o falta conforme a lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº.

SEXTO.- En cuanto a la sustancia y dinero intervenidos procede darle el destino previsto en el art. 30 del mismo Cº procediéndose a la destrucción de la primera y comiso de la segunda .

SEPTIMO.- En el acto de la vista oral tanto el comprador de la sustancia como los agentes policiales han hecho referencia a que, antes de iniciarse el juicio oral, el Letrado del acusado se ha dirigido al primero indicándole que al prestar testimonio debía afirmar que aquel no era la persona que le había vendido la sustancia creándole cierta inquietud. Por tanto y de acuerdo con lo solicitado por la acusación por vía de informe debe remitirse el correspondiente testimonio de la presente resolución y copia del disco de grabación de la vista oral al Colegio de Abogados por si fuera merecedor de sanción en vía disciplinaria no entendiéndose que proceda la misma remisión al correspondiente Juzgado de Instrucción en tanto que no se aprecia la violencia y/o intimidación típicamente exigida por el art. 464.1 del Cº Penal sin perjuicio, como es obvio, de las actuaciones que siguiendo su propio criterio puedan realizar directamente tanto el Ministerio Fiscal como el referido Colegio.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos al acusado Bartolomé en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días y costas.

Debe procederse al comiso del dinero y sustancia intervenidos procediéndose a la destrucción de ésta oficiándose a tal efecto al Instituto Nacional de Toxicología.

Líbrese testimonio de la presente resolución con indicación de su falta de firmeza así como duplicado del disco de grabación de la vista oral al Colegio de Abogados de Barcelona a los efectos previstos en el anterior Fundamento de Derecho Séptimo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.