Sentencia Penal Nº 458/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 223/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 223/2014

Procedimiento abreviado nº 453/2012

Juzgado Penal 3 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 458/14

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as.

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En la ciudad de Lleida, a cinco de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 2/06/2014, dictada en Procedimiento abreviado número 453/12, seguido ante el Juzgado Penal 3 Lleida.

Es apelante Bartolomé , representado por la Procuradora Dª. MACARENA OLLE CORBELLA y dirigido por el Letrado D. SAPENA . Es apelado el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 2/06/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado, Bartolomé , como autor responsables de un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil, en concurso medial con un delito de estafa , concurriendo la atenuante analógica de ludopatía , a la pena de 1 año , 9 meses y un dia de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y Multa de 9 meses y un dia a razón de una cuota diaria de 6 euros , así como a indemnizar a Donato en la cantidad de 1500 euros a que asciende la cuantía defraudada y 150 euros por los gastos de desplazamientos . Deberá asimismo indemnizar a la entidad bancaria BNP Paribas en la cantidad de 1500 abonados por esta al Sr. Germán y en la cantidad de 1500 euros abonados por esta a Jacobo y al pago de las costas procesales causadas wq.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia condena al recurrente como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, concurriendo la atenuante analógica de ludopatía, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, y una multa de 9 meses a razón de seis euros diarios.

La defensa del acusado recurre la sentencia argumentando los siguientes motivos de apelación:

a) Entiende en primer lugar que debiera haberse aplicado la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP , al haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a las víctimas con anterioridad a la celebración del plenario, lo cual consta recogido en la propia sentencia.

b) En segundo lugar se queja la parte de que la ludopatía sufrida por el acusado tan sólo haya dado lugar a la aplicación de una atenuante analógica, mostrando su disconformidad con la argumentación vertida en la sentencia de que el acusado no ha probado que el importe de lo apropiado se lo gastara en el juego, aduciendo el recurrente que con ello se pretende exigir a la parte, a modo de prueba diabólica, que guardara los boletos del juego cuando ni tan siquiera tenía noticia de que se hubieran abierto contra el mismo diligencias penales.

El Ministerio Fiscal impugna la apelación e interesa la confirmación de la sentencia recurrida, al hallarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Es preciso recordar que en la apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo anàlisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .) Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

Sentado lo anterior, el primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

Respecto de la atenuante de reparación del daño, cuya concurrencia postula la parte, el artículo 21.5 del CP entiende que concurre la misma cuando el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante prevista en la anterior regulación del CP.

Como consecuencia de ese carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

Como se ha expresado por la jurisprudencia ( Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la Victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.....' ( STS 774/2005 de 2 de junio ). Por ello se ha primado esa consideración del beneficio objetivo de la víctima sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a reparar el daño tras la comisión del hecho punible, no resultando preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido.

Ahora bien, la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva.

Pues bien, en el presente supuesto la estafa se cometió a través de un uso fraudulento de tarjetas de crédito pertenecientes a terceros, no habiendo resultado debidamente acreditado que el acusado fuera quien satisfaciera el importe defraudado a las víctimas, sino que fueron las correspondientes entidades bancarias quienes reintegraron tales importes a sus clientes , por lo que hay que coincidir con la magistrada de instancia y también con el Ministerio Público en que, siendo así las cosas, no resulta aplicable la atenuante de reparación, pues no ha sido el responsable del hecho delictivo quien ha contribuido a la reparación del daño producido a las víctimas, razón por la que no resulta merecedor de una aminoración punitiva.

Por ello, el motivo se desestima.

TERCERO.-Igual suerte le depara al segundo motivo de apelación, considerando la Sala que resulta totalmente adecuada y proporcionada la aplicación de la atenuante de ludopatía como atenuante analógica simple del art. 21.6 del CP ( y no como muy cualificada como pretendía la defensa).

Tal y como señala la STS de 4.12.13 'La ludopatía es considerada por la jurisprudencia de esta Sala como una 'entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo' -- SSTS de 29 de abril 1991 ; 21 de septiembre 1993 y 18 de febrero 1994 --. En definitiva se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía art. 20-1º del Cpenal en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado a actuar conforme a la comprensión --que conoce-- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 462/2002 ; 1948/2009 ó 262/2001 --, la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en ese estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

En general se estima que el trastorno ludópata afecta a la capacidad de culpabilidad por afectar a la imputabilidad, bien anulándole, disminuyéndole gravemente o de forma más leve, de acuerdo con la graduación del trastorno que puede ser eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

Por otra parte, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado.

Dicho más claramente, la ejecución del mismo debe ser consecuencia del trastorno por ello debe tratarse de una delincuencia funcional, esto es provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía. Se trata de la misma estructura que la existente en el drogodependiente que comete delito para satisfacer su adicción a las drogas'.

De ordinario, la respuesta penal de la ludopatía ha sido la de estimar la concurrencia de una atenuante o atenuante analógica y solo en casos de gran intensidad compulsiva se acepta la eximente incompleta, o la atenuante analógica como muy cualificada.

De acuerdo con la doctrina expuesta, estima esta Sala que no se acredita error en la valoración del material probatorio obtenido en la instancia en relacion con la circunstancia alegada. Contamos con el informe pericial elaborado por el médico psiquiatra Dr. Rubén , debidamente ratificado en el plenario, a través del cual se efectúa un diagnóstico del acusado como adicto al juego, con compromiso de su capacidad volitiva y de discernimiento, pero, como se ha señalado, debe acreditarse no sólo la incidencia de tal trastorno en el hecho, sino además el grado de afectación al momento de su comisión, y en este supuesto resulta evidente que tal incidencia efectivamente se desprende del contenido del informe, pero no resulta debidamente acreditada una especial intensidad compulsiva al momento de cometer el delito que hiciera procedente la aplicación de la circunstancia ni como eximente incompleta ni como atenuante muy cualificada, por lo que hay que coincidir con la juez 'a quo' en que lo traido al procedimiento ha de conducir a la aplicación de la atenuante analógica, respuesta penal coherente en correcta aplicación de las circunstancias concurrentes y la jurisprudencia expuesta.

En consecuencia con lo argumentado, procede la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia impugnada, ante su acertada fundamentación, hallándose la misma ajustada a Derecho.

CUARTO.-Por aplicación de los artículos 239 y siguientes de la LECRIM , procede la condena en costas del recurrente, ante la desestimación de sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bartolomé contra la Sentencia dictada el 2 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Lleida, en Procedimiento Abreviado 453/12, que CONFIRMAMOSen su integridad, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.