Sentencia Penal Nº 458/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2176/2013 de 09 de Junio de 2014

IMPARCIALIDAD OBJETIVA: Sala que sentencia después de haber desestimado un recurso de apelación contra el auto de procesamiento. Necesidad de atender al caso concreto. Estamos ante una alegación que no puede ser atendida con arreglo a pautas generales, abstractas, sin otra inspiración que la que pueden ofrecer reglas estereotipadas que no ayudan precisamente a enfocar adecuadamente nuestra respuesta. En el presente caso, el sobrevenido silencio estratégico de la defensa está en la base de la desestimación. No se trata de exacerbar el significado del principio de preclusión, de menor rango axiológico que la irrenunciable vigencia de los derechos fundamentales, sino de extraer consecuencias lógicas de ese silencio. Quien inicialmente, mediante 'Otrosí' requiere del órgano jurisdiccional que va a enjuiciarle el conocimiento de su composición y, una vez conocida ésta, desiste de formalizar las acciones de recusación que ha anunciado, está aceptando la imparcialidad de aquellos a los que, ahora, cuando la sentencia final le ha sido adversa, considera inidóneos para garantizarle un proceso justo. Quizás la frustrada expectativa de un desenlace favorable para el procesado hace activar un mecanismo que, concebido de forma contraria a las exigencias de la buena fe procesal (art. 11 de la LOPJ), permite al acusado gozar de la posibilidad de un segundo enjuiciamiento, sobre todo cuando el primero ha resultado desfavorable. Se desestima. ABUSO SEXUAL: es lógico que el derecho penal no equipare formas de ejecución que encierran un distinto grado de antijuridicidad. Excluida mediante una presunción iuris et de iure (art. 181.2 CP) la capacidad de la víctima para decidir con libertad su entrega sexual -estamos en presencia de una niña de 13 años con una limitación de su capacidad del 66%, un coeficiente intelectual de 59, y una edad mental de 10 años-, son imaginables muy distintas formas de lograr el favor sexual por parte de quien tiene limitadas sus facultades de decisión. Pues bien, en el presente caso, el procesado no ejecutó los hechos que se le imputan a raíz de un encuentro fugaz con la menor. Es compañero sentimental de la abuela de la víctima, ha cumplido 62 años, convive con ambas durante largas temporadas, aprovecha los momentos en que se halla solo en casa o que la abuela duerme confiada en la normalidad de la conducta de su pareja. Esa situación define un escenario en el que el acusado puede introducirse en el dormitorio de la niña, echarse encima de ella mientras ésta se encuentra en la cama, penetrarla vaginal y analmente y, además, atemorizarle con el anuncio de que, de contar algo, su madre se enfadaría. Se trata en definitiva de presupuestos fácticos distintos, entre los que la Sala no detecta una relación de inherencia. El déficit psíquico de la víctima es el que determina su incapacidad para autodeterminarse sexualmente. El contexto convivencial en el que se desarrolla la vida de la menor, con períodos de asistencia y visita al domicilio de su abuela, con etapas de vida en común y con una relación afectiva que le lleva a la víctima a llamar a su agresor 'abuelo', son datos que miran a la mayor facilidad ejecutiva, derivada de la situación de preeminencia que el agresor tiene sobre su víctima. Y el castigo agravado del prevalimiento de esa situación de superioridad, no vulnera la prohibición constitucional de bis in idem.