Sentencia Penal Nº 458/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 16/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00458/2015

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

N85850

N.I.G.: 15019 41 2 2012 0004718

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2015T

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CARBALLO

PA Nº 35/2014

Delito/falta: TRAFICO DE DROGAS DELITO SIN ESPECIFICAR

MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Claudia

Procurador/a: D/Dª DOMINGO RODRIGUEZ SIABA

Abogado/a: D/Dª EDUARDO CASTRO GARCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO

DON JUAN CAMARA RUIZ

A Coruña, a veintisiete de julio de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 16/2015, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1, de CARBALLO (PA Nº 35/2014), por un delito de tráfico de drogas, contra Claudia , con D.N.I. Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1978, en Xinzo de Limia (Ourense), hija de Juan María y de Julia , vecina de Carballo, con antecedentes penales por otra causa, representada en esta causa por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba y defendida por el letrado Sr. Castro García; y el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.

Siendo Ponte en esta causa DON JUAN CAMARA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 02-11-2012, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 DE CARBALLO , por Auto de fecha 26-05-2014, se acordó por dicho órgano continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral los días 22-04-2015 y 13-05-2015, en que se celebró con la asistencia de las partes y de la acusada, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y grabación que constan unidas a las actuaciones.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de las que causan grave daño a la salud del art. 368 C. Penal , siendo de aplicación al caso el subtipo atenuado del nº 2 del art. 368 del C. Penal del que es autora la acusada, art. 28 C. Penal concurriendo la agravante de reincidencia del nº 8º del art. 22 C. Penal ; procediendo imponer a la acusada la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 10,00 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas, e interesa la destrucción de las sustancias incautadas ( art. 374 del CP ).

TERCERO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresamente se declara probado que el día 12-8-2012, Balbino fue detenido en la localidad de Carballo por motivo de un supuesto delito relativo a violencia de género (hechos ajenos al presente procedimiento). Con motivo de esa detención Balbino fue trasladado a las dependencias de la Guardia Civil de Carballo. Sobre las 23.40 horas, dos agentes de la Guardia Civil inician el traslado de Balbino al ambulatorio de la localidad con objeto de que fuera reconocido de algunas heridas que presentaba.

Una vez, en el exterior del Cuartel de la Guardia Civil y después de ser introducido en el vehículo oficial para la realización del traslado mencionado, Balbino pidió a los agentes que le custodiaban que le permitiesen hablar con una mujer que en ese momento bajaba por la calle, y que resultara ser la acusada Claudia .

Los agentes actuantes accedieron a la petición de Balbino y permitieron el encuentro con Claudia , momento en el que la acusada y Balbino simulan darse un beso en la boca, y aprovechando esa circunstancia Claudia le pasa un envoltorio de papel aluminio desde el interior de su boca a la boca de Balbino

Minutos después, y en el ambulatorio médico, Balbino entregó el papel aluminio que la acusada le había pasado y, en cuyo interior se había una pastilla que, una vez debidamente analizada, resultó ser 0'392 gramos de cocaína con una pureza del 36'92 %. Dicha cantidad fue valorada en la cantidad de 19,56 euros si hubiera sido puesta para su venta al por menor.

Asimismo, cabe señalar que la acusada Claudia tiene antecedentes penales al haber sido condenada por delito de tráfico de drogas por sentencia firme de fecha 12-3-2008 a la pena de 3 años de prisión y multa de 200 euros, pena de prisión que se le suspendió por auto de fecha 10-7-2009 y que fue notificado a la ahora acusada el día 24-7-2009 suspensión concedida por plazo de 3 años.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos han sido considerados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de los que causan grave daño a la salud del art. 368 CP . Por su parte, la defensa consideró que los hechos no son constitutivos de infracción penal en atención, por una parte, a la pequeña cantidad que fue objeto de transmisión; por otra, a que no hubo contraprestación y que, además, se perseguía una finalidad altruista.

Algunas de estas cuestiones ya fueron analizadas a lo largo del procedimiento y fueron objeto de resolución. Así, por ejemplo, se señaló que,. Conclusión asumida por Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Carballo (de fecha 30 diciembre de 2013 ).

Asimismo, cabe señalar que todos los hechos expuestos han quedado acreditados mediante las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003 , que acompañaron a Balbino al Centro médico y presenciaron la entrega del envoltorio de papel de plata que la acusada efectuó a través del beso que le dio a Balbino ; la propia declaración de Balbino que reconoció que el contenido del envoltorio era droga. Así como, la propia declaración de la acusada y la documental obrante en autos. Prueba que fue practicada en su totalidad en el acto del juicio oral.

Con relación a la circunstancia de que no hubo contraprestación a la entrega de la droga y que se actuó de un modo altruista, en las actuaciones del presente procedimiento ya hubo un pronunciamiento que consideró irrelevante dicha circunstancia por cuanto el propio Tribunal Supremo ha manifestado que los actos de donación de drogas constituyen actos de favorecimiento de su transmisión y son también punibles como delitos de tráfico de drogas.

Al respecto el Tribunal Supremo ha manifestado que,en el texto legal se conciben como autores del delito contra la salud pública a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, mas añadiendo como expresión generalizadora y de cierre, incorporando también al concepto de autores, a los que 'de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas'. Si la donación no quedase subsumida en el tráfico, lo que no ofrece duda es que supondría un 'otro modo' de realización de los actos proscritos. La jurisprudencia sido constante en la reiteración de que quien regala o hace donación de drogas está realizando la acción en que el delito consiste: favorecer o facilitar el consumo ilegal de las nocivas sustancias (Cfr. Sentencias de 19 mayo 1989 , 24 enero , 17 y 22 de octubre de 1990 , 3 y 29 mayo y 28 junio 1991 , 25 enero 1992 y 15 abril 1998 )"( ATS 1265/2013 de 27 junio ).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de las que causan grave daño a la salud del art. 368 CP siendo de aplicación al caso el subtipo atenuado del nº 2° del art. 368 CP , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Claudia , por haber realizado, material, directa y voluntariamente, los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 CP ).

No debe obviarse lo señalado por el Tribunal Supremo al manifestar que, ' se produce menor relevancia del hecho, 'ad exemplum', cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas de escasa cantidad y llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 julio ) y, en cuanto se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando la norma, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, factores que no sólo permiten sino que exige modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 julio )>... sentencia de 26 diciembre 2002 , pero, como los hechos enjuiciados por el Tribunal distancia ocurrieron en enero de 2006 y tal como manifiesta el Ministerio Fiscal en su informe, se considera que dado el distanciamiento en el tiempo entre ambas fechas, la presencia de la circunstancia agravante de reincidencia no es obstáculo para la aplicación del subtipo atenuando objeto del recurso, máxime cuando el criterio reiterado de esta sala al respecto se manifiesta en el sentido de que la concurrencia de esta agravante no debe ser obstáculo, con carácter general para la aplicación del apartado dos del artículo 368 toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio 'non bis in idem', al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado( STS 536/2014 de 27 junio , FJ 1º).

En el caso presente se trata de una pastilla de cocaína de 0'392 gramos.

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No procede la aplicación solicitada por la defensa de la circunstancias de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP y de estado pasional.

Se rechaza la aplicación de la primera porque no han transcurrido ni dos años, amén de que en ocasiones los retrasos se han debido a la falta de respuesta de la acusada a las notificaciones que se le cursaron.

Asimismo, se rechaza la aplicación de la circunstancia muy cualificada de estado pasional del art. 21.3 CP , porque del relato de los hechos se deduce que únicamente se realizó una llamada de teléfono por don Balbino para que la acusada se acercara al Centro de policía para que le facilitara la droga y no hay constancia ni de presiones ni de amenazas.

Procede la aplicación de la agravante de reincidencia del n º 8º del art. 22 CP porque la acusada había sido condenada por el mismo tipo de delito de tráfico de drogas, y porque en la fecha de la comisión del actual delito todavía no habían transcurrido los tres años para la cancelación de los antecedentes penales desde la fecha de 12-3-2011 en la que quedó extinta la última pena por la que la acusada había sido condenada.

CUARTO.- De las penas a imponer.

El delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP está castigado con pena de prisión de tres años a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Asimismo, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Por ello, y en aplicación de lo previsto en los artículos 61 , 66.3 ª y 72 del Código Penal , y al concurrir una circunstancias agravante, procede imponer a la acusada la penas de 2 años y 4 meses de prisión y multa de 10,00 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 1 día.

Se impone la pena en la mitad superior por la concurrencia de una circunstancia agravante, pero también se ha atendido a la poca entidad de la droga entregada a la hora de determinar la pena concreta en dicha mitad.

Además también se imponer la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá procederse a la destrucción de las sustancias incautadas ( art. 374 CP ).

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, se imponen a la acusada cuya responsabilidad se declara, todo ello de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DOÑA Claudia como autora penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de las que causan grave daño a la salud del art. 368 CP en el subtipo atenuado del nº 2° de dicho artículo, a la pena de 2 años y 4 meses de prisión, y multa de 10,00 euroscon responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 1 día, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, se le condena al pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa.

Asimismo, se ordena la destrucción de las sustancias incautadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.