Sentencia Penal Nº 458/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1138/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1402143P20163001746

Nº Procedimiento : Apelación Juicio Rápido 1138/2016

Asunto: 301341/2016

Proc. Origen: Juicio Rápido 250/2016

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CORDOBA

Negociado: Y

Ac.Part.: Amador

Procurador: FRANCISCO JAVIER AGUAYO CORRALIZA

Abogado: MARIA ELENA LOPEZ RUBIO

S E N T E N C I A nº 458 / 2016

Presidente:

Francisco de Paula Sánchez Zamorano

Magistrados:

Juan Luis Rascón Ortega

José Francisco Yarza Sanz

En la ciudad de Córdoba, a dos de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida por los magistrados arriba expresados, ha visto el presente rollo de apelación en el que ha sido parte apelante Amador -asistido por el procurador Francisco Javier Aguayo Corraliza y defendido por la letrada María Elena López Rubio-, y en el que ha intervenido también el Ministerio Fiscal.

El segundo magistrado citado es el ponente de la causa, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juicio abreviado arriba referido se dictó sentencia el día 28 de julio de 2016 en el que constan los siguientes hechos probados:Probado y así se declara que el acusado Amador fue ejecutoriamente condenado el día 18/2/2016 por sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Córdoba en Diligencias Urgentes como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar a pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Asimismo se le impusieron las penas consistentes en prohibición por tiempo de 12 meses de acercarse a la persona, domicilio de su madre Socorro o comunicar con ella por cualquier medio.

En la notificación de la sentencia se advirtió al acusado que el incumplimiento de la mencionada pena conllevaría responsabilidad penal pr un delito de quebrantamiento de condena.

Practicada en la Ejecutoria 150/2016 Juzgado de lo Penal 2 de Córdoba la correspondiente liquidación de condena se estableció como fecha de cumplimiento del 19 de febrero de 20176 al 12 de febrero de 2017, siéndole notificada la correspondiente liquidación personalmente al condenado el 23 de marzo de 2016, a quién se le hicieron los apercibimientos legales de las responsabilidades penales en que podía incurrir en caso de quebrantamiento de dicha medida.

Pese a ello, el acusado durante la vigencia de la pena se personó el 29 de junio de 2016 en el domicilio de su madre Socorro sito en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 , NUM002 de Córdoba, requiriéndose la presencia policial.

Personada la una dotación de la Policía Nacional localizó al acusado escondido dentro de un armario procediendo a su detención.

SEGUNDO.-En tal resolución se puede leer el siguiente fallo:Condeno a Amador como responsable, en concepto de autor, de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Costas..

TERCERO.-Contra la citada sentencia, Amador interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por no creerla ajustada a derecho, e interesando su revocación para que se dicte sentencia en la que se le absuelva del delito por el que fue condenado en la primera instancia.

CUARTO.-Trasladado el recurso a las demás partes, alegaron lo que tuvieron por conveniente: el Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la sentencia impugnada por entender que estaba plenamente ajustada a derecho.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 18 de octubre de 2016, se forma el rollo correspondiente, turnándose la ponencia y señalándose como fecha para la deliberación el día 27 del mismo mes y año.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, si bien se declaran complementariamente estos otros:

Amador , de 19 años de edad, acudió a la casa que compartía con su madre para seguir viviendo por consejo de una trabajadora social a la que había acudido aquél pidiéndole ayuda porque llevaba varios días viviendo en la calle, y una vez que aquella había contactado con la madre, quien había insistido en que su hijo no podía seguir tirado en la calle, que lo estaba buscando para que volviera y que tenía que volver a su casa, para lo que iba a retirar la denuncia o a pedir que no se cumpliera la pena de alejamiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de recurso

Varios son los motivos sustantivos alegados por el recurrente para impugnar la sentencia dictada en la primera instancia: 1º, vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia a partir del error en la valoración de la prueba en que incurre el juez de lo Penal, que le lleva a omitir en su relato fáctico aspectos esenciales del hecho acaecido y enjuiciado que ofrecen tanto la declaración del acusado como la testifical de su madre; 2º, la infracción, por indebida inaplicación, del artículo 14 del Código Penal , porque el acusado actuó movido por un error invencible; 3º, la infracción, por indebida inaplicación de la eximente de responsabilidad penal de estado de necesidad prevista en el artículo 20.5 del Código Penal .

SEGUNDO.-La sentencia recurrida

En la primera instancia, el juez ha dictado una sentencia en la que, la prueba practicada en plenario y asienta un relato fáctico que contiene los siguientes datos:

1º. El recurrente fue condenado judicialmente a una pena de alejamiento respecto de su madre y del domicilio de ésta, que en su día fue compartido por los dos;

2º. Una vez firme, tal resolución le fue notificada al recurrente, quien recibió los apercibimientos debidos para el caso de incumplimiento de la orden judicial;

3º. Uno de los días en que tenía prohibido acercarse al domicilio de su madre, el recurrente fue y se instaló allí.

A esas conclusiones fácticas llega el juez tras atender la declaración del acusado, la testifical de la madre de éste y de un policía nacional, y las documentales incorporadas a la causa.

Desde la narración histórica que hace la sentencia, el juez de lo Penal concluye que la persona acusada cometió el delito de quebrantamiento de condena porque incumplió el deber judicial impuesto de no acercarse a la víctima, en este caso su propia madre.

TERCERO.-El derecho fundamental a la presunción de inocencia

La Constitución presume la inocencia de cualquier ciudadano en un proceso penal. Es una presunción que, no obstante, admite prueba en contrario que desemboque en un veredicto condenatorio. Ahora bien, la enervación de tal presunción, que está reconocida como derecho fundamental en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , sólo será posible si se cumplen las siguientes condiciones:

1ª. Que la prueba sea legal, esto es, que sea de las que expresamente contempla nuestra ley procesal para ser utilizadas por las partes: declaración del acusado, prueba testifical, prueba pericial y prueba documental;

2ª. Que sea válida y no esté viciada, esto es, que se haya ejecutado en los términos establecidos por la ley y con todas las garantías constitucionales;

3ª. Que, salvo las excepciones expresamente contempladas en la propia ley (prueba preconstituida o prueba anticipada), se haya producido en el correspondiente juicio, por tanto, bajo los principios procesales de inmediación judicial, oralidad, concentración, contradicción y defensa;

4ª. Principal, que la prueba de cargo sea tan sólida e incontestable que no admita refutación posible.

Sólo si se cumplen todas y cada una de esas condiciones, la Constitución acepta el veredicto de culpabilidad.

Pues bien, como en el caso de autos la invocación que hace el recurrente de este derecho afrentado por la sentencia recurrida lo es para tratar de argumentar que la valoración de la prueba realizada por el juez de la primera instancia es incorrecta y genera tal vulneración, nos toca analizar con el detenimiento que merece este último vicio que le achaca a la resolución recurrida y saber si se ha producido o no esa deficiente valoración probatoria en la primera instancia.

CUARTO.-La valoración de la prueba en la primera instancia y la posible actuación revisora del tribunal de la segunda instancia

Lo primera que hay que indicar es que este tribunal de la segunda instancia está llamado por ley funcionalmente sólo a revisar las decisiones judiciales de la primera instancia que sean ilógicas, irracionales, absurdas, incongruentes y, por supuesto, contrarias a la ley.

A partir de ahí, se debe de tener claro que en la segunda instancia penal el órgano de apelación no puede modificar los hechos probados sentados en la primera sentencia para provocar la absolución de alguien condenado si encuentra un análisis lógico de toda la prueba practicada, y no razonamientos absurdos o irracionales que pudieran viciar el veredicto. Y, en tal sentido, tal variación de los hechos en la instancia judicial en la que estamos exige la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos:

Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

Un relato fáctico ininteligible, incongruente, incompleto o contradictorio en sí mismo;

Un relato fáctico desvirtuado por pruebas practicadas en la segunda instancia.

Ante el invocado error de apreciación de prueba que hace la persona recurrente, toca analizar el proceso intelectivo que le ha llevado al juez de lo Penal a deducir, de las pruebas practicadas en plenario, el relato fáctico que consolida como probado, y saber si el mismo es correcto o contiene algún error o inexactitud con trascendencia para la conclusión silogística que alcanza, que, como sabemos por lo que aparece recogido en el antecedente segundo de esta sentencia, es de naturaleza condenatoria.

QUINTO.-La valoración de la prueba realizada por el juez en esta causa

Una vez visionado al completo la grabación del desarrollo de la sesión del juicio oral celebrado en la primera instancia, este tribunal de la segunda instancia se enfrenta con suficiente inmediación -aunque no tan completa como aquella de que dispuso el juez de la primera- para reconstruir lo ocurrido a partir del siguiente acervo probatorio:

1º. Hay constancia documental tanto de la pena de alejamiento impuesta al recurrente respecto de su madre y del domicilio de ésta, como de la vigencia de la misma el día en que el joven acudió a la casa;

2º. El acusado sostiene, con natural sinceridad, que llevaba varios días viviendo en la calle y que, conocedor de la vigencia de la orden de alejamiento respecto a su madre, acudió a la casa que compartió con ella después de que la asistenta social lo convenciera de que volviera con su madre porque ésta iba a 'retirar la denuncia', y después de que su madre, que lo estaba buscando, le obligara a volver a vivir con ella;

3º. La testigo declara, con aparente franqueza y rotunda claridad, que asume la responsabilidad de lo que hizo su hijo, que lo estaba buscando en la calle para que volviera y que, al contactar la asistenta social con ella, le dijo que su hijo se fuera para la casa y que retiraría la denuncia o haría algo para dejar sin efecto el alejamiento;

4º. El policía manifiesta que fueron a la casa de la madre y que el recurrente estaba dentro.

Una valoración tan aséptica como racional de tal conjunto probatorio le lleva a este tribunal a completar el relato fáctico consolidado en la primera sentencia, precisamente para reflejar con más fidelidad lo verdaderamente ocurrido y a partir de la misma versión que, en buena medida, le sirve al juez de lo Penal para forjar como indubitable la narración histórica que contiene la sentencia de la primera instancia. Y es que resulta plenamente creíble, por lógico y natural, que una madre que sabe que su hijo de 19 años de edad lleva días viviendo en la calle, lo busque para que vuelva a la casa familiar a pesar de la orden de alejamiento respecto de ella que pesa sobre él, lo que la lleva, finalmente, a indicarle a la asistenta social a la que había acudido el hijo para pedir ayuda, a que lo mande a la casa porque hará gestiones judiciales para que la orden/pena de alejamiento quede sin efecto. Son, entonces y como se verá de inmediato, datos fácticos esenciales que han de recogerse en el relato de hechos probados de la sentencia y que, al haberse omitido en la primera sentencia, se recogen en esta segunda.

Así pues, tiene razón el recurrente cuando alega que la valoración de la prueba efectuada por el juez de la primera instancia debía de dar un relato fáctico más completo del que recogió la sentencia recurrida y, por eso, esta Sala, desde los argumentos de lógica y razón jurídicas ya expuestas, ha procedido a completarlo.

SEXTO.-El delito de quebrantamiento de la pena de alejamiento

En el artículo 468.2º del Código Penal se castiga al quequebrantare una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada. De ese literal se desprende que los elementos constitutivos del delito de quebrantamiento de pena son:

1º. La preexistencia de un mandato claro y terminante que haya sido adoptado en forma de pena de las previstas en el artículo 48 del Código por un juez y que obliga a una persona a mantenerse alejado de diversos lugares o personas;

2º. La vigencia de tal mandato durante un determinado tiempo;

3º. El conocimiento cierto y claro que de tal mandato tiene tal persona y de la vigencia del mismo;

4º. La voluntad firme y decidida de esa persona de incumplir el mandato que le fue dirigido estando en un lugar que le está prohibido.

SÉPTIMO.-El recurrente incurre en error invencible de prohibición a la hora de volver a su casa

El relato fáctico completo sugiere una controvertida cuestión jurídica, la relevancia del consentimiento de la víctima en la comisión del delito que venimos comentando. Sobre ella, la jurisprudencia inicialmente zigzagueante de nuestro Tribunal Supremo se despejó de manera definitiva a partir del Acuerdo de Pleno de su Sala Segunda de 25 de noviembre de 2008, que reconoce que no está excluida la punibilidad del artículo 468 del Código aunque se pruebe el consentimiento de la víctima a tal quebrantamiento, lo que tiene toda la lógica jurídica del mundo porque la esencia del delito que venimos comentando está en la afrenta directa y decidida que una persona hace de una decisión judicial, con independencia de cuál sea el objetivo tuitivo que ésta se pueda marcar.

Otra cosa es, claro está, que tal consentimiento pueda afectar al conocimiento y aprehensión de la orden judicial que pesa sobre él quien a ella está sometido, un tema que tiene que ver con el posible error como causa de justificación al amparo del artículo 14.3 del Código Penal , y que en esta ocasión ha sido expresamente invocado por el recurrente para solicitar su absolución.

Tal precepto legal dispone queel error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad criminal.

Como reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Supremo -sentencia de 3 de abril de 2012 , por todas- este tipo de error de trascendencia jurídico-penal 'se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad, y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente', de suerte que para conocer del mismo habrán de dibujarse las particulares circunstancias subjetivas y objetivas que rodean a quien lo alega y tener en cuenta su posible virtualidad en personas de similares características a ella.

Elescenario en el que se mueve el error invencible alegado por el recurrente es el siguiente:

a) Esta persona conoce plenamente el mandato judicial que le impide acercarse a su madre o al domicilio de ésta, que en su día fue también el suyo, y conoce también las consecuencias punitivas de un posible incumplimiento, sabiendo igualmente que está vigente tal mandato. Es por eso que durante meses permanece alejado tanto de su madre como del domicilio familiar;

b) El joven acude a una asistenta social para pedir ayuda institucional toda vez que está en la indigencia y vive en la calle, y aquélla le hace ver que esa situación es reversible porque su madre, que lo está buscando para que vuelva a vivir con ella, va a hacer gestiones judiciales tendentes a anular la orden de alejamiento y hacer posible la convivencia común;

c) Cuando acude a su casa, la madre lo recibe con los brazos abiertos, le explica que lo ha estado buscando para que volviera y le cuenta que hará gestiones judiciales para que se deje sin efecto la prohibición de acercamiento hacia ella.

Es evidente que en este particular entorno, ninguna persona de la madurez psicosocial propia de un joven de la edad del recurrente (19 años) que, a pesar de haber cumplido estrictamente y durante meses una orden de alejamiento de su madre y de la que fue su casa a costa de acabar viviendo en la indigencia, y que reciba un mensaje tan claro y rotundo como el recibido, tanto de una persona al servicio de una institución pública como de su propia madre -la persona destinataria de la protección que brinda la orden-, puede creer que es penalmente ilícito volver a vivir con su madre aunque sea provisionalmente hasta que quede sin efecto la prohibición que sobre él pesa y que precisamente la propia víctima pretende desactivar judicialmente, con lo que está exento de responsabilidad criminal en los términos legales descritos más arriba. En esas circunstancias, es natural que ese joven medio y sin recursos conocidos forje un pensamiento tan sencillo y equivocado -ahí está identificado el error de prohibición- como el que forjó el recurrente: ante la situación calamitosa y al límite humano que estoy viviendo, en parte a consecuencia indirecta de la orden de alejamiento dictada respecto de mi madre y mi hogar, el derecho penal, representado por el mandato judicial terminante de no acercarme ni a ella ni a mi casa, no me puede exigir que siga con la vida de indigencia que llevo a pesar de que la institución a la que me he dirigido para buscar ayuda me aconseja y sugiere volver al hogar porque la orden judicial no es un obstáculo insalvable para ello, y a pesar de que mi madre me está buscando para que lo haga y quiere que lo haga cuanto antes, comprometiéndose a desactivar la orden judicial de alejamiento, de manera que es lícito que tal pena judicial ceda en vigencia ante esas circunstancias excepcionales en las que me encuentro, y, en consecuencia, la sociedad no me tenga como culpable de un delito de incumplimiento del alejamiento aunque la orden esté formalmente vigente. Y se trata de una creencia errónea pero construida con toda lógica humana que no puede superarse, que no puede vencerse, con la realidad que lo circunda porque toda la información que de ella le llega al recurrente va en el mismo sentido y alimenta la opinión de licitud de su actuación hasta que la Policía finalmente lo saca del error. Es, pues, un error invencible sobre la ilicitud de un hecho típico y antijurídico.

De esta manera, no podemos afirmar tajantemente, como hace la sentencia impugnada, que, al volver a su casa, el recurrente tuviera la voluntad firme y decidida, siquiera sea eventual, de quebrantar la orden judicial de alejamiento recibida porque estaba completamente convencido, con error invencible, y como lo podría estar cualquier joven de inteligencia media en sus particulares circunstancias, que tal orden cedía ante la situación extraordinaria que estaba viviendo más arriba descrita. En consecuencia, el recurrente tiene razón cuando alega que el derecho penal no puede exigirle que se comporte heroicamente y sí como lo haría cualquier persona de su edad y de su inteligencia, que lo que hizo no merece reproche penal alguno pese a que estaba quebrantando una orden judicial al no ser culpable del quebrantamiento porque lo hizo por error invencible de estar actuando con licitud y que, por ende, debe de ser absuelto por aplicación directa del artículo 14.3 del Código Penal .

Al haber prosperado también el segundo de los motivos invocados por el recurrente para obtener un veredicto absolutorio en esta segunda instancia, queda sin sentido ya que este tribunal entre a conocer el último motivo de impugnación planteado contra la sentencia, la concurrencia de la eximente de responsabilidad criminal de estado de necesidad, cuya consecuencia, de prosperar, sería igual a la que se acaba de analizar.

OCTAVO.-Costas procesales

En el razonamiento jurídico anterior se anuncia la estimación del recurso de apelación interpuesto, tesitura procesal en la que sólo cabe la declaración de oficio de las costas procesales causadas en la primera y en la segunda instancia, tal y como impone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de julio de 2016 por el juez de lo Penal número 2 de Córdoba en el Juicio Oral nº 250/2016 y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y absolvemos a Amador del delito por el que fue condenado en la primera instancia, declarando de oficio las costas procesales causadas en las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, que deberá prepararse ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Una vez verificado, expídase testimonio y remítase al juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y, en consecuencia, firmamos.