Sentencia Penal Nº 458/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 76/2016 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00458/2017
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: AF
Modelo: N85850
N.I.G.: 36038 37 2 2016 0500570
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000076 /2016
Delito/falta: LESIONES
Denunciante/querellante: Luis Enrique
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado/a: D/Dª MANUEL ANGEL LAMAS DONO
Contra: Alejandro
Procurador/a: D/Dª VANESSA NUÑEZ MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª JORGE SALGADO GONZALEZ
SENTENCIA Nº 458/2017
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
==========================================================
En VIGO-PONTEVEDRA, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 0000076 /2016, procedente de DPA 4069/2013, del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 de VIGO
y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de LESIONES, contra Alejandro
(DNI NUM000 ), representado por la Procuradora VANESSA NUÑEZ MARTINEZ y defendido por el Abogado
JORGE SALGADO GONZALEZ.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y HEREDEROS DE Luis Enrique , bajo la dirección letrada
del Sr. LAMAS DONOS, con representación procesal de la Procuradora Sra. PAZO IRAZU, y como ponente
el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de LESIONES y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de LESIONES previsto y penado en el art. 147.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilación indebida del art. 21.6º del C.P ., solicitando se impusiera al acusado, la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el periodo de condena, abono de las costas procesales y que indemnizara al perjudicado en la cantidad de 24.745 euros.

La Acusación Particular (HEREDEROS DE Luis Enrique ), en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de LESIONES, previsto y penado en el art. 147.1 º, 148,3 º y 149 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, abono de costas procesales y a que indemnizara al perjudicado en la cantidad de 91.134,04 euros.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Sobre las 16:05 horas del día 2 de agosto de 2013, en el rellano de la escalera del primer piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de la ciudad de Vigo, el acusado, mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, sostuvo una discusión con su vecino, Luis Enrique , en el curso de la cual, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un fuerte manotazo en el ojo izquierdo, derribándolo al suelo, sufriendo como consecuencia del impacto un profundo corte en el glóbulo ocular izquierdo cuya sanidad precisó de tratamiento quirúrgico de sutura córneo-escleral con reposición de iris, invirtiendo en su curación 30 días impeditivos, 1 en régimen de hospitalización, y 40 días no impeditivos, restándole como secuela una merma de la agudeza visual (25 puntos) que le sigue permitiendo realizar sus actividades básicas de la vida diaria de manera muy similar a como las realizaba anteriormente.

Las actuaciones han sufrido sucesivas paralizaciones desde el proveído del 07/01/2014 que acordó dar traslado del expediente al IMELGA hasta el 26/04/2016 cuando se elaboró el informe de sanidad definitivo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los indicados hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 CP ., A la hora de calificar las lesiones hay que partir de su naturaleza y alcance, dada la estructura que para diferenciar las conductas presenta nuestro Código Penal. En las conclusiones del informe médico forense se hizo constar que el Sr. Luis Enrique había perdido la agudeza visual del ojo izquierdo en su totalidad.

A tal efecto es indiferente cuál fuera el grado de agudeza visual anterior, pues aunque en el citado informe se expuso (por relación análoga al ojo derecho y porque según la Historia clínica se había sometido a una intervención por cataratas en ambos ojos) que tenía una agudeza de aproximadamente un 20%, en el informe prestado en el acto del juicio oral se señaló que se había incurrido en un error y que dicha agudeza era del 80%.

Decimos que resulta indiferente la agudeza anterior, pues lo significativo es el resultado final producido, la pérdida total de visión en dicho ojo izquierdo. Señala la STS núm. 61/2013 de 7 febrero que se entiende por miembro principal toda extremidad u órgano externo o interno del cuerpo humano que posea actividad funcional independiente y relevante para la vida, para la salud o para el normal desenvolvimiento del individuo.

Que por tanto no puede cuestionarse la consideración de ojo principal de los ojos ( SSTS 796/2005 de 22 junio y 168/2008 de 29 abril ), por estar encargados de proporcionar al individuo el sentido de la vista por su actuación conjunta. Aclara que si bien es posible su funcionamiento autónomo, esto es, que siendo duales tienen su funcionalidad propia e independiente, la jurisprudencia ha venido entendiendo que la pérdida del miembro u órgano se produce no sólo cuando falta anatómicamente, sino también fisiológica o funcionalmente.

En efecto el artículo el 149 CP (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo. En relación a los ojos, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que privación de un ojo equivale a perdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado ( STS 217/2006 de 20 febrero ) que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la perdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial. Por ello se ha dicho que una pérdida de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 CP , en porcentajes de un 80% ( STS 1728/2001 de 3 octubre) un 84 % ( STS 715/2007 de 18 septiembre ) o un 85% ( STS núm. 61/2013 de 7 febrero ).

No puede admitirse en cambio la calificación efectuada por la acusación particular, que pretendía la condena al amparo del art. 148.3 CP , al introducir la alevosía de desvalimiento cuando la víctima fuera una persona con discapacidad necesitada de especial protección, pues este tipo penal ha sido introducido en la reforma del Código Penal producida por la LO 1/2015, vigente a partir del 1/7/2015, mientras que los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el año 2013, por tanto con anterioridad, y no es posible aplicar retroactivamente una norma penal desfavorable para el reo.



SEGUNDO.- De dicho delito resulta penalmente responsable en concepto de autor del art. 28 CP el acusado D. Alejandro , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Al haber fallecido la víctima y no haber prestado declaración con anterioridad que reuniera los requisitos precisos para darle validez a la hora de estimar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, hay que acudir a otras pruebas.

En primer lugar, de la declaración del acusado se deduce que el día en que se causaron las lesiones, tuvo una discusión con el Sr. Luis Enrique a la puerta del ascensor, ya que éste le recriminaba los ruidos que estaba causando, y en el curso de la misma, al tratar de defenderse cuando aquél le intentaba golpear, puso la mano delante, de forma que la víctima perdió el equilibrio y cayó contra la pared, golpeándose la cara con la misma. Esta visión quedaría respaldada por la de su mujer Dª Almudena , aunque sólo parcialmente ya que ésta no llegó a ver todo lo ocurrido.

Por otro lado, la testigo Dª Clemencia coincidió en situar a ambos discutiendo a la puerta del ascensor cuando miró por la mirilla de la puerta de la vivienda de su abuela tras haber escuchado ruidos, pero difiere al atribuir al acusado un manotazo en la cara de D. Luis Enrique , que provocó su caída contra la pared.

Dicha testigo no tenía relaciones previas con ninguno de los dos implicados, ya que no reside en la vivienda, y ha mantenido dicha versión desde el principio -no consta que hubiera declarado ante la Policía-. Esta versión coincide también con la que el propio Alejandro facilitó en su declaración sumarial: 'el declarante le dio como una torta', 'le dio con la mano abierta, que le dio en la mejilla, que no le dio en el ojo, que se dio contra el ojo contra la pared'.

Ante la existencia de esas divergencias, hemos de acudir nuevamente al informe forense, para contar con una prueba técnica que permita establecer una conclusión. Pues bien, a tenor de lo expuesto en el plenario por la médico forense, es posible descartar que las lesiones se las hubiera podido producir el Sr. Luis Enrique al golpearse la cara contra la pared, pues al estar protegido el ojo por la órbita (hueso con forma de taza que lo rodea y protege), de haber sufrido un golpe del modo indicado, tendrían que aparecer evidencias de algún tipo en la misma, pero en este caso no existían. Por ello estimó compatible la lesión con el mecanismo lesional referido, al estimar que se había producido una perforación, un estallido del globo ocular izquierdo.

Consideramos por tanto acreditado que el Sr. Alejandro causó al Sr. Luis Enrique las lesiones que derivaron en la pérdida de la visión del ojo izquierdo, descartando su versión dada en el plenario, que se contradice con esas otras pruebas e incluso con su declaración anterior -sin que diera una explicación suficiente cuando fue interrogado por la contradicción expuesta-, y sin que podamos dar validez a la declaración de Dª Almudena , tanto por sus relaciones familiares con el acusado como por la contradicción que resultó de su declaración, al no poder explicar cómo la víctima pudo haberse causado la lesión en el ojo izquierdo, cuando la pared contra la que se habría golpeado estaba situada a su derecha.

No estimamos aplicable la eximente, semieximente o atenuante de legítima defensa en la actuación del acusado, pues además de no estimarse acreditado que hubiera sido objeto de agresiones previas por parte de D. Luis Enrique (sólo resultaría refrendada su versión por la de su esposa, cuya crítica ya hemos efectuado, sin que conste ninguna evidencia médica de referencia), lo cierto es que la acción realizada no consta que hubiera sido ejecutada en acto de defenderse pues no se limitó a responder a un ataque, sino que se trató de un verdadero acometimiento, como ya hemos dicho.



TERCERO.- Parece evidente que el acusado no tuvo intención de causar esa lesión cuando le dio un manotazo a la víctima, pero hay que concluir que concurre el elemento subjetivo exigido por el precepto si acudimos a la figura del dolo eventual.

Desde el principio la jurisprudencia estimó que el dolo es exigible no sólo respecto al acto inicial que causa la lesión, sino que debe cubrir igualmente el resultado producido, en el que es perfectamente admisible el dolo eventual, que no constituirá un supuesto excepcional en este tipo de lesiones ( SSTS núm. 693/1998 de 14 mayo , 316/1999 de 5 marzo , 912/1999 de 3 junio , 100/2000 de 4 febrero y 1079/2002 de 6 junio ).

La evolución jurisprudencial ha matizado la teoría del consentimiento, aceptando la teoría de la probabilidad a partir de la creación de una situación de peligro o de riesgo jurídicamente desaprobado. Al adoptar la teoría de la imputación objetiva para caracterizar el tipo objetivo en los delitos de resultado, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado y consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado.

En consecuencia, se ha afirmado que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción ( STS 1841/2001, de 17 octubre ).

De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. El dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ( ATS 79/2002, de 14 enero ), si puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima ( SSTS 439/2000 de 26 de julio , 1715/2001 de 19 octubre , 671/2010 de 2 julio ).

En el presente caso el hecho de propinar a otro una bofetada con intensidad suficiente para provocar el estallido del ojo y la pérdida del equilibrio de la víctima, hay que considerar que abarca la probabilidad de originar dicha pérdida de visión en el ojo afectado, que constituye un resultado natural del mecanismo empleado, por lo que como decimos es posible imputar la lesión a título de dolo eventual. Este dolo a los efectos que nos ocupan no se diferencia del dolo directo pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999 de 14 de mayo , 1349/2001 de 10 julio , 2076/2002 de 23 enero 2003 y 671/2010 de 2 julio ).



CUARTO.- Procede apreciar igualmente la atenuante de dilaciones indebidas que fue ya propugnada por el Ministerio Fiscal, pues como hemos señalado, los hechos tuvieron lugar en 2013, habiendo sufrido el procedimiento determinadas dilaciones que no pueden ser imputadas al acusado y que han supuesto que el juicio se haya celebrado cuatro años después de los hechos, en una causa sin especiales dificultades de tramitación.



QUINTO.- A la hora de fijar la pena correspondiente, se hace en una extensión de seis años de prisión, que es el mínimo previsto en el art. 149 CP , atendiendo tanto a la atenuante aplicable como a la falta de dolo directo en su actuación; si bien la Sala podría plantearse, de ser solicitado, un informe referente a un indulto parcial en caso de cumplir el resto de obligaciones establecidas.



SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo se había inclinado por considerar que ese Baremo no era de obligado cumplimiento porque se hurtaba de ese modo a los Jueces y Tribunales su función jurisdiccional, si bien estimaba que les servía de indicativo o vía analógica para el correspondiente acuerdo indemnizatorio y su cuantía, siempre con el deber de motivar adecuadamente la solución a que llegase ( Ss. 5 Jul. 1999 , 14 Abr . y 27 Jun. 2000), tras la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000 de 20 de junio se ha producido el giro ( SS. TS 10 Oct . y 20 Dic. 2000 , 15 Feb . y 24 Dic. 2001 ) en pro de admitir ese carácter vinculante y obligatorio. En este sentido basta citar la reciente STS de 29 mayo 2017 , según la cual la aplicación del baremo en delitos culposos es opcional y orientativa y solo puede ser obligatoria en el caso de accidentes de tráfico, pudiendo considerarse en los delitos dolosos las cantidades resultantes de sus tablas como un cuadro de mínimos, ya que la responsabilidad civil derivada de los delitos antes mencionados es superior a la de un delito imprudente (de la misma manera, el ATS de 27 abril 2017 y STS de 4 abril 2017 ).

En el Baremo vigente para el año 2013, conforme a la actuación dada por la Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se preveía la cantidad indemnizatoria de 71,63€ por cada día de estancia hospitalaria (1), 58,24€ por días impeditivos (29) y 31,34€ por los no impeditivos (40), lo que haría un total de 3.014,19€.

En cuanto a la secuela, una pérdida de visión de un ojo llevaba atribuida según el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, vigente en el momento de los hechos, una valoración diferente al precisar que si el ojo afectado por el traumatismo tenía anteriormente algún déficit visual, la tasa de agravación será la diferencia entre el déficit actual y el existente. En el informe forense como dijimos hay una confusión sobre dicho estado previo, pues la agudeza que presentaba con anterioridad era del 80% y no del 20% como se había hecho constar en el informe forense. Ello supone que la valoración en puntos debe ser computada según la Tabla A, conjugando una visión en el ojo derecho de 8/10 y en el izquierdo con ceguera total, lo que da un resultado de 28 puntos (que partía de 65 puntos por el mencionado error) reducida en una fracción de 1/5 porque ya con anterioridad no tenía más que el 80% de visión, esto es, se valoraría en 23 puntos. Que a razón de 798,44€ cada uno, dada su edad y conforme a la citada Resolución, supondrían un total de 18.364,12€.

Considerando que si bien las cantidades mencionadas operan como límite inferior, no consideramos que se deba modificar al alza porque a partir del incidente su calidad de vida se vio empobrecida, pues el lesionado falleció el 17/5/2017, una duración que no consideramos que permita elevar dicha suma, que eso sí, se redondea ligeramente al alza. Se abonará a los herederos legales (esposa e hijos), pues hay que estimar que tendría que haber accedido al patrimonio del causante en tanto que indemnización.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe condenarse al acusado al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, que ha mantenido una postura no divergente con la del Ministerio Fiscal, e incluso relevante porque es la que ha determinado el enjuiciamiento por esta Sala atendiendo a la calificación que efectuó en el escrito de calificación provisional.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Condenamos a D. Alejandro , como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a indemnizar a su esposa e hijos de Luis Enrique en 22.000€, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.