Sentencia Penal Nº 458/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 712/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 458/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 8 de noviembre de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 712/19, el juicio
rápido nº 359/19 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 Almería, por un delito de hurto, en el que
interviene como apelante la acusada Benita , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia
impugnada, representada por el/la Procurador/a. Sr/a. Guijarro Martínez y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a.
Gutiérrez Escobar, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel
Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 6 de septiembre de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: Se declarada probado que, sobre las 21:55 horas del día 23 de julio de 2019, la acusada Benita , mayor de edad, de nacionalidad rumana, con NIE n.º NUM000 , con antecedentes penales no computables, se personó en el establecimiento el Corte Inglés sito en calle Pedro Ponce de la localidad de El Ejido (Almería), y con la intención de obtener un ilícito beneficio sustrajo del mismo diversos objetos tales como varios perfumes (Versase, Yves Saint Laurent, Gucci), calzoncillos Hugo Boss, 3 camisas Ralph Lauren, 2 camisetas Tommy Hilfiger, y 3 chaquetas Armani, los cuales alcanzaban un valor según factura de 1.135,40 €, siendo detenida en las afueras del centro una vez había traspasado la línea de caja sin abonarlos, con los efectos en el interior de un carro de bebé apantallado para eludir las alarmas.

El perjudicado no reclama al haberse recuperado los objetos

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: Condeno a la acusada Benita , como autora penalmente responsable del delito de hurto ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Procédase a la entrega definitiva de los efectos recuperados a su legítimo propietario.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: - Error en la valoración de la prueba.

- Aplicación indebida de los arts. 234 del Código Penal, pues a pesar de mencionar la defensa el art. 379 CP, entendemos que es sólo un error material, ya que del contenido de su escrito quiere hacer referencia al delito de hurto. Entendiendo que no hubo una aprpiación definitiva de lo sustraído.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar. En puridad, el apelante no pone de relieve la existencia de un auténtico error de valoración que deba ser corregido en la alzada. En este sentido, por la Juzgadora de Instancia se señaló especialmente cuando en una valoración ponderada y correcta de las pruebas practicadas, de la validez que se le da al testimonio del vigilante jurado que procede a la detención de la acusada, por lo tanto no tenemos duda alguna que se procede a la detención de ésta cuando ya había traspasado la línea de caja y portando los objetos a los que se hace referencia en el carrillo del bebé que le acompañaba, preparado para no hacer saltar las alarmas.

Estos razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso.

En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte del acusado.



TERCERO: El segundo de los motivos recurridos hace referencia a la aplicación indebida de los arts. 234 del Código Penal, basándose esencialmente en que no existe ánimo de lucro en la acusada.

Establece el art. 234 CP: '1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235.

3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas.' En la conducta enjuiciada se dan todos los elementos del tipo penal, en concreto, el Código habla de: - 'Tomar', que es apropiarse de algo, esto es, separar fácticamente una cosa del patrimonio de su dueño e incorporarla al del sujeto activo (no recibir la cosa en depósito o por otro título ni encontrar cosa perdida).

- 'Cosas' es todo objeto corporal susceptible de apropiación valuable en dinero(concepto más estricto que el civil, que excluye lo no apropiable, p.ej., aire; y lo que no es valuable en dinero, p.ej., cosas con mero valor de afección).

- 'Muebles' es todo objeto que puede ser movilizado, esto es, separado del patrimonio de una persona y trasladado de lugar.

- 'Ajena' es que tiene dueño y tal dueño no es el sujeto activo (concepto igual al civil).

- 'Sin la voluntad de su dueño' determina la antijuricidad. El consentimiento posterior es irrelevante.

- 'Con ánimo de lucro', lo que implica intención de obtener un beneficio o utilidad para el sujeto activo o un tercero. Solo se puede cometer con dolo.

Y así mismo es de aplicación el subtipo agravado del párrafo tercero de este precepto, toda vez que la acusada llevaba preparada una bolsa forrada de papel de aluminio, lo que le permitió que no saltaran las alarmas cuando pasó la linea de caja o la de salida del establecimiento.

Respecto del momento en que produce la consumación del delito de robo, es decir el iter criminis, la doctrina distingue esencialmente tres teorías distintas: 1. Teoría de la concectatio: Esta teoría establece que el momento de la consumación del delito de robo se corresponde con el instante en que se toca la cosa.

2. Teoría de la illatio: Según esta teoría, el delito de robo se consuma cuando se adquiere el efectivo dominio sobre la cosa, es decir, el delito de robo se consuma desde el mismo momento en que el sujeto activo puede disponer de la cosa como si fuere su dueño legítimo.

3. Teoría de la disponibilidad abstracta: Se trata de la teoría más aceptada y dice que la disponibilidad de la cosa se produce cuando esta sale del ámbito de custodia de su titular. Este ámbito de custodia puede ser físico ((casa, centro comercial, etc.) o personal (perspectiva propia del sujeto pasivo que le permite tener conocimiento del lugar en el que se encuentra).

Asimismo, la Teoría de la disponibilidad abstracta nos permite analizar dos casos concretos que pueden ocurrir en la práctica: Cuando se sorprende a alguien: En este supuesto, el sujeto activo no ha podido disponer de la cosa como consecuencia de que la misma no ha salido del dominio de su titular y, por consiguiente, el delito se entendería en grado de tentativa. Sin embargo, si el sujeto activo sustrae una cosa, abandona el ámbito de custodia y posteriormente lo atrapan, en este supuesto nos encontramos ante un delito consumado.

Casos en que las cosas se encuentran custodiadas en un lugar determinado: Aquí, si la cosa es custodiada dentro del ámbito físico no existe disponibilidad, por consiguiente no existe robo pero sí tentativa de robo.

Por el contrario, si la cosa es custodiada fuera del ámbito físico, sí existe disponibilidad y, por lo tanto, nos encontramos ante un delito consumado.

En resumen, tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen manteniendo que la consumación se produce cuando el sujeto tiene la disponibilidad de la cosa, aunque sea una disponibilidad mínima, durante la cual el dueño está privado de sus derechos dominicales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 11 de noviembre, 5 y 13 de diciembre de 1985).

El desarrollo de los hechos nos lleva a entender que bien fuese por visionado directo por parte del vigilante, o a través de cámaras de seguridad al inicio y posteriormente presencialmente, siempre la acusada estuvo bajo la observación del vigilante, por lo que nunca de forma abstracta pudo disponer de los objetos sustraídos, ni nunca estuvieron fuera de la esfera dominical de su propietario, por ello entendemos que el delito nunca llegó a consumarse.

Consecuentemente, debemos revocar exlusivamente en este sentido la sentencia impugnada, y al considerar que el delito se encuentra en tentativa, imponer la pena inferior en un grado.

Así en aplicación de los arts. 234,1 y 3, así como 16 y 62 del CP, debemos imponer la pena inferior en un grado.

La pena mínima al aplicar el subtipo agravado del número 3 del art. 234 es de un año de prisión, por lo que debemos imponerla entre seis meses y un año. Entendemos dado que los objetos sustraídos superan los 1100 euros, que es prudente y proporcional imponer en su mitad, es decir, nueve meses de prisión.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser estimado parcialmente, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Benita contra la sentencia dictada con fecha de 6 de septiembre de 2019 por la Ilma. Sr.a Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en el juicio rápido 359/19 de ese Juzgado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, condenando a la acusada por un delito agravado de hurto en tentativa a la pena de nueve meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.