Sentencia Penal Nº 459/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 95/2006 de 03 de Julio de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante (J.O. nº 323/05 )

Procedimiento Abreviado nº 73/05 (Instrucción nº 9 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 95/06

SENTENCIA Núm. 459

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Tres de julio de dos mil Seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 59, de fecha 7 de febrero de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 73/05 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante por delito Maltrato, habiendo actuado como parte apelante Jesús María , representado por la Procuradora Dña. Irene Ortega Ruiz y defendido por la Letrada Dña. Ana Mª. Arques Camarasa y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONENO A Jesús María como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de cincuenta y seis días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho al porte y tenencia de armas durante un año y un día. Conforme al art. 57 del C.P se acuerda la prohibición de aproximarse a la víctima, Silvia, en un radio no inferior a 100 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y tres meses y pago de costas. ".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor por Jesús María el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 29.06.06.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez de lo penal que el acusado entabló una discusión con su esposa en el domicilio familiar como consecuencia de la cual le insultó y zarandeándola y cogiéndole del cuello causándola cervigalgia postraumática.

El juez penal argumenta de forma correcta su Sentencia, ya que aunque señala que las partes manifestaron en el plenario su deseo de vivir juntos, cierto es que la víctima reiteró que el acusado le zarandeó y le cogió del cuello, por lo que no se sostiene el argumento del recurrente en cuanto a que la manifestación de que ambos desean vivir juntos o de que retire la denuncia conlleva la absolución del acusado al no tratarse de un delito perseguible a instancia de parte, sino de oficio, por lo que alcanzada la convicción del juez penal de que los hechos tipificados en el art. 153.1 CP se cometieron queda enervada la presunción de inocencia ,

Recordemos que aunque al recurrente postule la absolución por retirada de denuncia, la especial configuración del tratamiento de la violencia de género dentro de nuestro ordenamiento jurídico fue destacada especialmente por la Fiscalía General del Estado, en la impugnación del planteamiento de la primera cuestión de inconstitucionalidad que se planteó a la Ley 11/2003, pero, sobre todo, poniendo el acento en una cuestión que es fundamental y que hace distintivo estos delitos de otros previstos en el Código Penal, y es que pese a que en estos casos de tipos penales como agresiones que no producen lesión, amenazas o coacciones leves hay que recordar que no solamente se trata de proteger la integridad física o psíquica de las víctimas de los delitos de malos tratos , sino también la libertad, ya que se incluyen las amenazas , como el caso que ahora nos ocupa.

Así, con respecto al bien jurídico protegido en estos casos señala el T.S. en la sentencia 927/2000 de 24 de Junio de 2000, que "Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

Además, destaca el TS en la Sentencia de 18 de Abril de 2002 y en la antes expuesta, también, de 12 de Mayo de 2002 que "el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud , y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios."

Por otro lado, este endurecimiento de las penas ya fue destacado y defendido por la propia Fiscalía General del Estado al señalar en su Circular nº 4/2003 sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica que "El notable endurecimiento del castigo advertido en el informe de la Fiscalía al Anteproyecto de medidas concretas, implica la consideración como delito de agresiones aisladas y con independencia de su resultado que, de no haberse producido entre el círculo de sujetos que refiere el artículo 173.2, serían calificadas como falta (art. 617.1 y 2 C P)."

Destaca también la Fiscalía General del Estado que cuando se introducen reformas en materia de violencia doméstica, la finalidad de la protección que la norma quiere introducir es conseguir la erradicación de tales conductas y la mejor protección de las víctimas, para lo que se pretende que el tipo penal alcance a cualquiera de las manifestaciones de la violencia doméstica y , así, permitir reacciones penológicas (prisión) no posibles en su anterior configuración legal , como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre . Es decir, que cuando la propia Fiscalía General se refiere a la extensión del tipo penal (153 CP) a cualquiera de las manifestaciones está avalando la inclusión en el art. 153 CP de hechos que antes de la reforma citada estaban configurados como falta en los arts. 617 y 620 CP y que se elevan con acierto a la categoría de delitos para conseguir una mayor protección de las víctimas, lo cual es lógico porque no puede aislarse el análisis de la reforma por la que se convierten en delitos hechos que antes eran faltas del problema que subyace en estos hechos y la permanente situación de violencia que sufren muchas víctimas de malos tratos que, además, viene acrecentada por la misma intimidad. Una intimidad del hogar que hacía que muchos consideraban a este problema como algo privado de las propias víctimas, aspecto que ahora se ha desterrado con el insistente mensaje que este es un problema de toda la sociedad en su conjunto, no solo de las víctimas. Además , tras la Ley orgánica 1/2004 se produce una mayor individualización de las conductas y ubicación en sus respectivos tipos penales para incluir a las amenazas con estas en el art. 171 y las coacciones en el art. 172, así como las agresiones no constitutivas de lesión en el art. 153 CP . Así, aunque el ámbito de la proporcionalidad en la aplicación de sanciones penales en estos casos afectantes a la violencia doméstica y de género es una cuestión ya resuelta por el T.C. para proteger de forma debida a las víctimas en estos casos, a fin de que cuando decidan interponer la denuncia tengan la debida protección de las estructuras del Estado de derecho y que no sean objeto de una victimización secundaria por la propia administración.

Segundo.- Así, por ello se impone la medida de alejamiento de forma obligatoria y no facultativa, por lo que el legislador ha establecido medidas de tutela con la aplicación del art. 57.2 CP cuestionado por el recurrente, pero que no puede ser retirada salvo reforma legal del art. 57.2 CP; por lo que en el estado actual de la cuestión no puede estimarse la petición segunda del recurso deducido al tratarse de imperativo legal ex art. 57.2 CP.

Hay que observar que pese al contenido del recurso el juez penal llega a la plena convicción de que los hechos han ocurrido como se declaró por la víctima en el plenario, por lo que en estas condiciones , este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado , que efectúa el juez penal a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos" , en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración , incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos , expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba , diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional , que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Por ello, debe mantenerse la condena impuesta incluida la orden de alejamiento , ya que su imposición no es valorativa por el juez penal, sino que es preceptiva su imposición para hechos ocurridos a partir del 1 de Octubre de 2004, por lo que no puede valorarse si es viable, o no, su imposición. Además, la Ley orgánica 1/2004 señala en su art. 64.3 , párrafo 3º que el juez fijará una distancia entre el inculpado y la víctima, por lo que al fijar el juez penal la de 100 metros está considerando ya las circunstancias especiales del caso para evitar una reiteración en la conducta ya denunciada por la víctima y ello en aras a la debida protección que merece y exige con su denuncia, ya que lo contrario supondría permitir por parte del Estado de Derecho una situación de acercamiento a la víctima por el condenado con la posibilidad de hechos idénticos. Por ello, no es objeto de aplicación del libre arbitrio del Juzgador que pueda ser ni tan siquiera objeto de revisión en la segunda instancia.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jesús María debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada , dictada en PALO nº 73/05, J.O: nº 323/05 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.