Sentencia Penal Nº 459/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 123/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ.

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

S E N T E N C I A N º 459/2008

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados

Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación Penal n º 123/2008-OL

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 3 de Jerez de la Frontera.-

Procedimiento Abreviado nº 372/2007

En Jerez de la Frontera a diecisiete de diciembre de dos mil ocho.

Visto en trámite de apelación por la Sección Octava de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2008 en los autos de procedimiento abreviado ya indicados. El procedimiento se sigue contra Jose Pedro , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el 6 de noviembre de 1966, hijo de Antonio y de María, con domicilio en Jerez de la Frontera. El acusado es apelante en esta segunda instancia, habiendo sido representado por el procurador señor Medina Martín y asistido por la letrada doña Elisa María Cano Ramírez.

Son apelados:

- Marí Juana , representada por la procuradora señora Mateos Ruiz y asistida por el letrado don José Luis Pérez Prieto.

-El Ministerio Fiscal.

Intervino como ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 20 de febrero de 2008 , contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo condenar y condeno a Jose Pedro como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468-2 del código penal a la pena de nueve meses y quince días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Que también debo absolver y absuelvo a Jose Pedro del otro delito del artículo 468-2º del código penal con declaración de oficio de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Esa parte dispositiva se basaba en los siguientes hechos declarados probados en la sentencia recurrida: "Se declara como probado que el acusado, Jose Pedro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de dos sentencias de fechas 31/07/2006 y 30/06/07, dictadas respectivamente por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jerez en su juicio rápido 29/06 por los delitos de maltrato de obra y quebrantamiento de medida cautelar, y por el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad, en su P.A. 170/06 por el delito de amenazas en el ámbito familiar, en las que se le imponía, entre otras, la pena de 'prohibición de aproximación a Marí Juana y de comunicación con ella por tiempo de un año y nueve meses...' en la primera de ellas y de un año y seis meses en la segunda.

El 19/11/2006 estuvo con sus hijos en el Centro de Mediación Mediante, ubicado en la plaza del Caballo ejerciendo el derecho de visitas que legalmente le correspondía. Como tenía que pagar la cuota mensual del Centro, el acusado se acercó a un cajero cercano para sacar dinero. Cuando se dirigía de nuevo al citado Centro para pagar se encontró con su exmujer que salió de recoger a los niños, cuando ésta empezó a dar grandes voces al advertir su presencia sin que el acusado se alejara permaneciendo en dicho lugar donde se lo encontró la encargada del Centro."

TERCERO.- La representación del señor Jose Pedro ha formulado recurso de apelación en el que ha solicitado la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte una sentencia absolutoria para el apelante, con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia. Damos por reproducida la argumentación contenida en el recurso de apelación, que está unido a las actuaciones. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida por las razones expuestas en su escrito, que también está unido a las actuaciones y al que igualmente nos remitimos. La representación de la señora Marí Juana solicitó igualmente la confirmación de la sentencia de primera instancia con condena al apelante al abono de las costas de la apelación, exponiendo en su escrito sus argumentos, a los que nos remitimos.

CUARTO.- Las actuaciones se recibieron en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en la ciudad de Jerez de la Frontera. Se incoó el correspondiente procedimiento de apelación penal en esta Sección, se turnó la ponencia y, al no existir solicitud de prueba para practicar en esta segunda instancia, se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Hechos

Aceptamos íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y que han sido transcritos en el antecedente de hecho segundo de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se admite la existencia de una resolución judicial que imponía al señor Jose Pedro una prohibición de comunicación y acercamiento y se admite también que esa resolución había sido notificada al señor Jose Pedro , que sabía que estaba en vigor, mientras que se niega que el señor Jose Pedro incumpliese esa orden de forma consciente y voluntaria, por lo que considera que no ha podido cometer el delito del artículo 468-2º del código penal que es un delito doloso. Afirma la parte apelante que el señor Jose Pedro se habría encontrado a la señora Marí Juana cuando él volvía de sacar dinero del cajero para pagar el centro, que él habría sido el primer sorprendido, que el personal del centro no debería haber dejado salir a la señora Marí Juana y que el señor Jose Pedro al encontrarse con la señora Marí Juana habría permanecido quieto y que si hubiese tenido conciencia de haber cometido algún delito no habría permanecido en el lugar. Insiste la parte apelante en que el encuentro fue fortuito y que no habría habido dolo en la actuación del señor Jose Pedro .

SEGUNDO.- El señor Jose Pedro ha sido condenado como autor de un delito del artículo 468-2º del código penal , que tipifica la conducta consistente en quebrantar una medida cautelar o de seguridad impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173-2 del mismo código . Estamos de acuerdo con la parte apelante en que la comisión de ese delito sólo puede producirse dolosamente. En tal sentido podemos citar la Sentencia dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 28 de abril de 2008 (JUR 2008187231 ):

"Los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar de alejamiento, previsto y penado en el art. 468 del vigente Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ) (como viene señalando reiteradas resoluciones de esta Sección y así por todas, la de 17 de septiembre de 2007 ( PROV 2008, 2068) Ponente Rasillo López), son los siguientes "1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar, y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna".

Continua diciendo la citada sentencia que: "En efecto, estamos ante un delito doloso de manera que el incumplimiento de medida ha de serlo de forma consciente y voluntaria, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor, así como cuando pueda el Tribunal apreciar error de prohibición en el obligado, por creer éste que la medida ha quedado judicialmente sin efecto o no alcance a entenderla"."

El dolo, como elemento subjetivo que pertenece a la esfera íntima del sujeto, sólo pueden inferirse atendiendo a los elementos de hecho que se ponen de manifiesto antes, durante y después de la comisión de los hechos presuntamente delictivos. En la sentencia recurrida se declara probado que el acusado estuvo en el centro de mediación, ejerciendo el derecho de visita respecto a sus hijos, y que salió del centro para sacar dinero de un cajero y pagar con ese dinero la cuota que le cobra mensualmente el centro, afirmando que el acusado '....cuando se dirigía de nuevo al citado Centro para pagar se encontró con su exmujer que salió de recoger a los niños, cuando ésta empezó a dar grandes voces al advertir su presencia sin que el acusado se alejara permaneciendo en dicho lugar donde se lo encontró la encargada del Centro." En la sentencia recurrida se considera que el acusado sabía que su esposa tenía que recoger a los menores del centro y que por ello era probable que se cruzase con él y por otro lado se destaca que el acusado cuando se encontró con la señora Marí Juana no se marchó, sino que permaneció en el lugar. Teniendo en cuenta esas consideraciones, la sentencia recurrida concluye que el acusado habría cometido el delito del artículo 468-2º del código penal . Sin embargo, nos parece que el relato de hechos probados no proporciona elementos suficientes como para poder afirmar que el señor Jose Pedro planease la salida del centro para sacar dinero del cajero con la intención de esperar a la señora Marí Juana , encontrarse con ella y quebrantar la medida cautelar de forma deliberada. No se ha declarado probado que el señor Jose Pedro increpase a la señora Marí Juana o se dirigiera hacia ella. Más que a un dolo directo, el razonamiento de la sentencia recurrida parece referirse más bien a la posibilidad de que en la actuación del señor Jose Pedro concurriese un dolo eventual porque hubiese actuado con conocimiento de que era muy posible que se encontrase con la señora Marí Juana si iba al cajero y que pese a ello optase por salir, admitiendo así la probabilidad de quebrantar la medida de alejamiento. La duda es si ese comportamiento no puede calificarse como imprudente, como solicita la defensa. De la distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente se ocupó el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de octubre de 2006 (RJ 20067705 ) en la que se indicó:

"El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala ( SS. 1177/95 de 24.11 [ RJ 1995, 8214] , 1531/2001 de 31.7 [ RJ 2001, 8337] , 388/2004 de 25.3 [ RJ 2004, 3641 ] ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( ATS de 11/5/01 [ RJ 2001, 5587 ] )."

De los hechos declarados probados resulta que el señor Jose Pedro salió del centro cuando la señora Marí Juana no había llegado, dándose la circunstancia de que el centro está situado en la misma plaza del Caballo en la que se encuentra el cajero del que el señor Jose Pedro sacó el dinero, siendo razonable pensar que esa operación de sacar dinero podía realizarse rápidamente. Otro elemento a tener en cuenta es que el señor Jose Pedro estaba acuciado por la necesidad de pagar la cuota del centro de mediación, pues ese pago le había sido reclamado. Y por otro lado, de las actuaciones se desprende que en el centro de mediación se producía con cierta frecuencia la entrega y recepción de los hijos entre personas que podían estar afectadas por órdenes de alejamiento, para lo cual el centro había dispuesto que el padre y la madre llegasen con cierta diferencia temporal y que uno de los dos permaneciese en el centro en una habitación distinta mientras la otra persona se marchaba con los hijos, evitando así el contacto. Parece razonable pensar que el señor Jose Pedro pudo creer que si la señora Marí Juana llegaba mientras él estaba en el cajero el personal del centro no dejaría que la señora saliera y evitaría el posible contacto entre ellos. A la vista de todo ello, nos parece que no es posible asegurar que el señor Jose Pedro fuese consciente de la probabilidad de que se encontrase con la señora Marí Juana en la entrada o salida del centro, sino que nos parece posible que el señor Jose Pedro pensase equivocadamente que la actuación del personal del centro de mediación iba a evitar que el encuentro entre ellos se produjese, por lo que su actuación sería imprudente, lo cual conlleva la estimación del recurso y la absolución de dicho señor del delito por el que fue condenado en primera instancia. La sentencia recurrida tiene en cuenta que una de las empleadas del centro había advertido al señor Jose Pedro y también tiene en cuenta que dicho señor no se alejó cuando vio a la señora Marí Juana . Respecto a esto último, nos parece razonable que el señor Jose Pedro se quedase quieto sorprendido por la situación y que temiese que su huída se malinterpretase, en cuento a la advertencia por parte de la empleada del centro, no consta que fuese clara y suficiente como para que el señor Jose Pedro pudiese estar seguro de que el personal del centro no iba a evitar que el encuentro se produjese, al contrario, la sentencia recurrida llega a decir que la actuación del personal del centro fue un tanto imprudente. Sin duda si el señor Jose Pedro hubiese sido más diligente se habría evitado el encuentro, pero ante la falta de certeza sobre la existencia de dolo en su actuación, estimamos su recurso de apelación.

SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la declaración de oficio de las costas del presente procedimiento.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la defensa de Jose Pedro contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2008 , revocamos dicha sentencia y absolvemos al referido acusado del delito por el que fue condenado en primera instancia, con declaración de oficio de las costas de este procedimiento, tanto en primera como en segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos Sres Magistrados que la dictaron, en el día de su fecha y en audiencia pública. Doy fe.