Sentencia Penal Nº 459/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 215/2010 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOCE DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO JUICIO RÁPIDO NÚMERO 321/2.010

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 215/2.010

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CATORCE DE MÁLAGA

DILIGENCIAS URGENTES NÚMERO 114/2.010

SENTENCIA Nº. 459

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS PRIETO MACÍAS.

Magistrados

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de julio del año dos mil diez.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido número 321/2.009 del Juzgado de lo Penal número Doce de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un delito de Quebrantamiento de Condena, contra el actual recurrente, Marcial , mayor de edad, natural de Córdoba y vecino de Málaga, representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María del Mar Gallardo Arrebola, y defendido por la Letrada, Dª. Patricia José González Pérez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha veintiuno de mayo del año dos mil diez, el Juzgado de lo Penal número Doce de esta Capital dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:" UNICO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que el acusado Marcial , el día 29-04-10 a las 00:00 horas se encontraba en las inmediaciones del Bar Molinillo discutiendo con Marí Jose a pesar de saber que en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Fuengirola, ejecutoria n° 164 /09 del juzgado de lo Penal n° 1 de Málaga."; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:" Que debo condenar y condeno a Marcial , como autor responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y penado en el Art. 468.2 del Código Penal , a la pena de 6 MESES PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Todo ello con expresa imposición de costas al acusado. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer, en el plazo de 5 días, recurso de apelación y para ante la Iltma. Audiencia provincial de Málaga. Una vez sea firme esta Sentencia abónese al condenado el tiempo en que ha estado preventivamente privado de libertad por esta causa. Así por esta mi sentencia, cuyo testimonio íntegro y fiel se incorporará a los autos de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Que la resolución citada fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, Marcial , aduciendo infracción por indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal , pues se trata de un incumplimiento aceptado por la persona a la que se otorga la protección. En base a ello, interesaba la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de un pronunciamiento absolutorio a favor de su patrocinado, pues ya había sido absuelto meses antes de la acusación formulada por un comportamiento similar al aquí enjuiciado.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso referido y transcurrido plazo de cinco días, a partir de su traslado a las demás partes, sin presentación de escritos de impugnación o adhesión al recurso, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde, sin necesidad de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia y los datos de hecho indebidamente ubicados en el segundo de los fundamentos de derecho, en el que se hace referencia a la prohibición de acercamiento impuesta en la sentencia de conformidad.

Fundamentos

PRIMERO.- . La entrada en vigor de la reforma del artículo 57 del Código Penal llevada a cabo por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha supuesto que, en los delitos relacionados con la violencia de género en el ámbito doméstico, la imposición al condenado de las penas accesorias de prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima, o de residir o acudir al lugar de su residencia, hayan perdido el carácter facultativo de su aplicación por parte del Juez sentenciador para convertirse en una pena de preceptiva imposición.

Viene sucediendo con frecuencia en la práctica diaria que, llegado el momento de la ejecución de tales penas, los implicados - víctima y condenado -hayan reanudado su convivencia, y los órganos judiciales no pueden modificar, anular ni dejar sin efecto, las penas accesorias impuestas. El conflicto suscitado ha sido abordado en múltiples foros en los que existe uniformidad en cuanto a destacar los inconvenientes que suscita la enunciada reforma, hasta el punto de que se ha cuestionado su constitucionalidad.

La Sentencia de Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 septiembre 2005 , en ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Jiménez García, constituyó durante mucho tiempo referencia obligada al abordar el debate que aquí se plantea, pues, según la doctrina que exponía, en el caso de que haya sido la víctima la que se haya acercado al agresor y reanude de forma voluntaria la convivencia, se rompe de forma automática la medida o pena dictada, ya que acredita de forma fehaciente la no necesidad de la protección y por ello supone el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida quedaría condicionado a la voluntad de aquella sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pudiera solicitarse del juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante. Pese a la amplia difusión que logró la sentencia dictada de cual se ha hecho eco esta misma Sala en diversas ocasiones, la cuestión no acababa de ser pacífica de forma que se sometió a deliberación conjunta de todos los Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plenillo no jurisdiccional llevado a cabo el día 25 de noviembre de 2.008, en el cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

En base a este nuevo posicionamiento de la doctrina jurisprudencial, los hechos que el juzgador declara probados y que se aceptan en esta alzada son constitutivos del delito tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal , cuando dice: ". Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2."

En base a lo hasta aquí expuesto es claro que el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de lo Penal número Nueve que se aportó al plenario debió de ser otro. El hecho de que el acusado se haya beneficiado en aquella ocasión de una doctrina jurisprudencial ya superada, pues los hechos enjuiciados ocurrieron en el mes de septiembre de 2.009, no supone que haya de aplicarse el mismo criterio en posteriores enjuiciamientos.

Procede, en suma, la desestimación del recurso articulado y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debíamos desestimar y desestimábamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María del Mar Gallardo Arrebola, en nombre y representación del condenado, Marcial , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Doce de Málaga, con anterioridad especificada, que se confirma íntegramente en esta alzada, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.