Sentencia Penal Nº 459/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5174/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4102441P20083000989

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 5174/2010

ASUNTO: 100842/2010

Proc. Origen: 345/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Oscar

Abogado:.JUAN CLAUDIO DUQUE ACOSTA

Procurador:.JOSE MARIA GRAGERA MURILLO

S E N T E N C I A Nº 459/2010

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA ( PONENTE)

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 5174/2010

A.P. NÚM. 345/2009

En la ciudad de SEVILLA a ocho de octubre de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Oscar . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 22/03/10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno al acusado Oscar : 1º.- Como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSOS SEXUALES, del artículo 181.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISION DE UN AÑO Y CINCO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 metros de Pilar , de su domicilio o lugar donde esta se encuentre, así como comunicar con ella por cualquier medio durante TRES AÑOS.

2º.- Como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSOS SEXUALES, del artículo 181.1. 4 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISION DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 metros de Agustina , de su domicilio o lugar donde esta se encuentre, así como comunicar con ella por cualquier medio durante CUATRO AÑOS.

2º.- En concepto de responsabilidad civil, a satisfacer a cada una de las menores la cantidad de SEIS MIL EUROS, con los correspondientes intereses.

3º.- Todo ello, con expresa condena al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Oscar y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Oscar , interpone recurso de apelación en el que discrepando de la misma solicita la libre absolución de su defendido.

Subsidiariamente, que se le condene por dos delitos de abusos sexuales del artículo 181.1 del C.P . con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del número 5 del artículo 21 y de dos atenuantes del número 6 del artículo 21 del C.P . a las penas de cuatro meses y quince días de multa a razón de dos euros.

Asimismo con carácter subsidiario las penas de tres meses de prisión para cada uno de los delitos y, subsidiariamente a estas, a las penas de seis meses para cada uno de estos delitos, sustituidas en ambos casos por pena de multa a razón de dos euros, siendo consideradas las circunstancias atenuantes que se dicen en el párrafo anterior.

Que se establezca a Oscar la prohibición de acercarse a la menor Agustina a menos de trescientos metros y a comunicarse con ella durante cuatro años, y a cien metros respecto de Pilar , durante el plazo de un año.

Peticiona, por último, que en concepto de responsabilidad civil se disminuya la cuantía acordada en sentencia, 6.000 euros, considerando mas ajustada a derecho la de 3.000 euros, para cada una de las víctimas.

El escrito de recurso adolece de la exposición ordenada y sistemática exigida por el artículo 790 de la L.E.Crim , mezclando las cuestiones jurídicas con las fácticas, sin que aparezcan debidamente engarzadas las pretensiones con las alegaciones que formula, resultando, incluso, que el suplico no coincide con lo expresado en el cuerpo del mismo.

Así obsérvese la alegación 8ª, folio 322, en la que se solicita la condena por dos faltas de vejaciones injustas, no mencionadas posteriormente en el suplico, o se solicita distintas cuotas de multa a lo largo del recurso, dos o tres euros, sin explicación alguna.

Todo lo cual dificulta extraordinariamente la resolución del presente recurso.

SEGUNDO.-Respecto a la primera alegación del recurso, se limita el apelante a exponer ciertas vicisitudes tales como la relativa al tiempo en el que el acusado estuvo privado de libertad, sin que en ella se contenga petición alguna, por lo que ningún pronunciamiento ha de realizarse.

Prácticamente a la misma conclusión podría llegarse respecto a la segunda.

Sin embargo, por un estricto acatamiento del principio de tutela judicial efectiva, parece inferirse que discrepa de la calificación de los hechos declarados probados, discutiendo que Pilar conociera la naturaleza de la conducta o de la mancha que presentó en su ropa tras frotar sus genitales el denunciado con la espalda de la niña.

A.-Para una mayor claridad expositiva se comenzará por la segunda de las cuestiones planteadas, que de manera confusa alude a la existencia de un error en la valoración de la prueba.

La alegación, no puede prosperar. Vaya por delante que como manifiesta la sentencia del Tribunal Constitucional 12/2004 de 9 de febrero , "El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ", o, como añade el ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 , "De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, el de Casación o incluso el Constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos Tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas".

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Recientemente el Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2002 , señala que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación".

Tal doctrina, no obstante, no cercena las facultades revisoras que la apelación confiere a la segunda instancia, en la medida en que el principio de inmediación tan sólo impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

También se ha reiterado que en esa función resulta muy difícil la sustitución de tal convicción por la que pueda formarse, el Juez de apelación, que dispone de menores elementos de juicio sobre lo que realmente dijeron los declarantes y, en especial, de cómo lo dijeron. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma.

La Juzgadora a quo para formar su convicción, en virtud de la cual ha dictado un pronunciamiento de condena, ha tenido en cuenta cierta documental, las declaraciones de los implicados en el hecho, testigos, y peritos, y tratándose de pruebas personales resulta oportunamente aplicable una reiterada doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual destaca como elemento esencial para su valoración el de la inmediación "La relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios" o en los términos utilizados en la stc 872/2003,de 13 de junio "la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial".

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que la Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados. Expone además la juzgadora, el criterio que le merecieron las personas que han declarado en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad.

Todo lo cual resulta plenamente aplicable al caso y en relación a la debatida naturaleza lasciva de la conducta del acusado y si la mancha que apareció en la ropa de Pilar era efectivamente semen, tales extremos han de reputarse acreditados por el conjunto de las pruebas practicadas, tal y como las describe la magistrada a quo.

Así se colige de la declaración de la menor de cuyo testimonio no cabe dudar, pues no existen móviles espurios que así lo determinen, y la de su padre, quien oyó a su hija relatar como el acusado se arrimaba, le cogía la mano y se frotaba con su espalda, encontrando tras ello en su chaleco un día una mancha de un fluido blanco.

El testimonio de la menor ha sido objeto de pericial psicológica, ratificada en el plenario y sometida a los principios de contradicción e inmediación, que concluye que el mismo es veraz.

Por la defensa se han aportado el informe de D. Modesto , que ha declarado en el acto del juicio asegurando como el informado le expuso que tenía comportamientos de contenido sexual con las niñas, añadiendo que por un sentimiento de culpa no le relata todo lo acontecido, pero que en cualquier caso sabe el reo que ha cometido "una falta grave".

Por ello, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por la recurrente.

El motivo en consecuencia no puede prosperar.

B.- Calificación de los hechos declarados probados.

El apelante considera que los hechos declarados probados no pueden ser considerados como abusos sexuales pues no consta que el reo haya tocado el sexo de las menores ni que ellas se lo hayan echo a él, "ni siquiera vieron estas el miembro de mi patrocinado", para posteriormente, alegación 8ª, considerar que los hechos pudieran ser constitutivos de dos faltas de vejaciones.

En el relato fáctico de la sentencia debatida se hace constar que Oscar "...se sentaba en ocasiones junto a su sobrina Pilar en torno a la mesa de camilla del domicilio de su abuelo, le tomaba la mano y la dirigía hacia su pierna, logrando que se posara sobre la misma algunas veces, en las que la menor la retiraba inmediatamente. En una ocasión, con evidente ánimo de satisfacer su necesidad sexual y aprovechando que Pilar se encontraba sentada frente a su ordenador jugando, frotó sobre su espalda sus órganos genitales, llegando a eyacular contra su ropa... aprovechando una visita que Agustina le hizo junto a su madre en su domicilio, la sentó encima de sus rodillas para jugar juntos en su ordenador, ... y con igual intención de satisfacer su demanda sexual, se desabrochó la cremallera del pantalón dejando al descubierto sus genitales y se frotó contra la espalda de la menor, al tiempo que intentaba introducirle uno de los dedos en la boca, lo cual rechazó la niña".

Pues bien tales conductas, desde luego, no pueden considerarse simples faltas de vejaciones injustas, por cuanto "La clase de acto ejecutado revela en principio la intención orientada a la búsqueda de alguna clase de satisfacción sexual, y por lo tanto el conocimiento de que con ello se ataca a la libertad sexual de la víctima" ( STS Sala 2ª de 8 junio 2007 ).

Respecto a la controversia planteada, la STS Sala 2ª de 8 junio 2007 nos dice:

"El delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal está comprendido entre los que constituyen un ataque a la libertad o indemnidad sexual de otro. Así se desprende del tenor literal del precepto que describe la conducta típica como la realización de actos que ataquen a dichos bienes jurídicos, sin violencia o intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima. El tipo objetivo consiste por lo tanto en una conducta de naturaleza o contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo, excluyéndose los casos previstos en el artículo 182 . Es indiferente que el contacto se realice por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o que sea éste quien lo lleve a cabo, por indicación o acción del primero, sobre el cuerpo de éste. En el primer supuesto se comprenden aquellos hechos realizados ordinariamente por sorpresa, sin conocimiento de la víctima y por tanto sin su aceptación previa.

El tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica".

O la STS Sala 2ª de 9 junio 2004 que considera que el abuso existe en aquellos casos en los que resulta patente la búsqueda unilateral de una gratificación sexual al margen de la voluntad del otro, reducido de este modo a la condición de objeto, mediante la imposición de un contacto físico, estando fuera de duda que, en estas ocasiones, las afectadas experimentaron un menoscabo de su libertad sexual, que va más allá de la genérica vejación que pretende el recurrente. Se trata, en definitiva, de una conducta atentatoria a la indemnidad sexual de las perjudicadas, que hace patente la concurrencia de un ánimo lúbrico y libidinoso exigido en el precepto contenido en el artículo 181 y no en el artículo 620.2 del Código Penal ( STS Sala 2ª de 21 noviembre 2000 ).

En igual sentido ATS Sala 2ª de 12 mayo 2000 .

En virtud de cuanto antecede el motivo no puede progresar.

TERCERO.- Non bis idem.

La pretensión conforme a la cual la Juzgadora habría incurrido en el "bis in idem" respecto de Agustina al haber tomado en consideración doblemente su minoría de trece años, una para la configuración del tipo del artículo 181.1 y otra para la circunstancia de agravación del artículo 181.1 y 4º , en relación con el artículo 180.3 del C.P ., debe decaer.

Baste para ello remitirnos a los argumentos empleador por la Magistrada de instancia, folios 291 y 293, pues la edad de la niña no fue utilizada para considerar la existencia del abuso, sino, como ya se ha expuesto en el apartado anterior, nos hallamos ante unos abusos caracterizados por la falta de aquiescencia de la víctima.

CUARTO.- Concurrencia de circunstancias atenuantes.

De forma confusa se alza el apelante en este apartado, por considerar que concurren en el acusado dos atenuantes analógicas del artículo 21.6 del C.P . y otra muy cualificada del artículo 21.5 , reparación del daño, del mismo texto legal.

Cabe al respecto que hagamos unas consideraciones previas.

En primer lugar, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa en sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, no hacían mención a circunstancia modificativa alguna por lo que el debate no debió contraerse a estos extremos.

Así, por todas, nos dice la STS Sala 2ª de 27 mayo 2008 :

"Ante ello, no puede olvidarse que la Sala de instancia ha de pronunciarse sobre las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, conforme a las normas procesales que, como de derecho necesario que son, no pueden ser dispuestas por las partes; habiendo de decidir sobre el objeto del debate en los términos en que haya quedado formal y válidamente delimitado.

Y, al respecto, el art. 650.4ª de la LECr . precisa que el escrito de calificación determinará los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes o eximentes de la responsabilidad criminal. Y el art. 732 LECr . prevé que practicadas las diligencias de prueba, las partes puedan modificar las conclusiones de los escritos de calificación. Finalmente, el art. 737 del mismo texto rituario concluye que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado".

Ello supone la necesidad de rechazar la inclusión de cuestiones distintas a las contenidas en las conclusiones definitivas de las partes, en el momento del informe, en el que ya no es posible rebatir y debatir contradictoriamente sus pretensiones. Dicho de otro modo, las pretensiones jurídicas de las partes han de quedar fijadas en las conclusiones definitivas, sin que sea momento procesal hábil el informe oral, el cual como, previene el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrá de acomodarse a las conclusiones que definitivamente hayan formulado.

A mas, la Defensa no incluye referencia alguna en la primera de sus conclusiones, definitivas o provisionales, que signifique apoyo fáctico alguno sobre el que sustentar las atenuantes en cuestión. Por tanto, no definió oportunamente (con posibilidad real y efectiva de contradicción por las acusaciones) en qué hechos o elementos de carácter fáctico -indispensables para su determinación- debía apoyarse la juzgadora de instancia, y ahora este Tribunal, para apreciar tales atenuantes.

No obstante es verdad que la STS Sala 2ª, núm. 778/2008, de 20-11 declara que la defectuosa alegación no constituye obstáculo cuando la cuestión haya sido objeto de debate, por ello se entrará a analizar la posible concurrencia de las dos atenuantes analógicas del artículo 21.6 del C.P ., no así la de dilaciones indebidas por las razones que se expondrán a continuación.

Ha de advertirse que la atenuante de dilaciones indebidas no ha sido objeto de previa petición ante la instancia, y la sentencia no se ha pronunciado sobre ella.

En esta tesitura, el planteamiento ex novo de la materia no puede ser admitida por esta Sala, pues se ha hurtado la posibilidad del debate de las demás partes contendientes, pudiéndose así causar una indefensión trascendente que debe ser evitada, y del previo pronunciamiento del Juzgador, olvidando el carácter revisor del recurso planteado y el derecho a la doble instancia.

En palabras de la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 17-12-2001 , "se trata de una cuestión nueva, no suscitada en la instancia y que se plantea ante esta Sala "per saltum", hurtándose al debate contradictorio de las partes procesales y sustrayéndose al examen y pronunciamiento del Tribunal de instancia, todo lo cual revela, además, una falta de lealtad y buena fe procesales que conduce también a la desestimación del motivo".

En igual sentido se pronuncia la STS Sala 2ª de 15 octubre 2002 .

Por ello la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas debe rechazarse de plano, procediendo la desestimación del motivo.

Confusamente invoca el recurrente la concurrencia de la atenuante analógica que, a su juicio, cabe apreciar por haberse sometido el acusado a tratamiento psiquiátrico de forma voluntaria.

El artículo 21.6 del C.P ., permite considerar como atenuante cualquier otra circunstancia de análoga significación a las que el precepto recoge en cualquiera de sus anteriores apartados, sin que el apelante mencione a cual de ellas puede venir referido el tratamiento indicado. A ello se añade que el perito asegura ser médico y sexólogo, pero no especialista en psiquiatría, y no puede asumirse que pudiera someter a un tratamiento psiquiátrico al encausado y, definitivamente, de su informe no puede inferirse que al mismo le fuera diagnosticado ningún tipo de dolencia de esta índole, lo que constituiría la base para la apreciación de la atenuante invocada.

El motivo en consecuencia debe decaer.

Por último, en lo que concierne a la atenuante muy cualificada de reparación del daño, ha de rechazarse tal posibilidad, pues por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior. Tal circunstancia encuentra su apoyo en la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta esta atenuante. ( STS Sala 2ª de 23 junio 2008 ).

Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007, de 27 de diciembre o en el ATS Sala 2ª de 12 junio 2008 :

"Ciertamente que la doctrina de esta Sala ha considerado aplicable la atenuante de reparación del daño en los delitos contra bienes personalísimos que producen un grave daño moral al sujeto pasivo del injusto, cuando el autor anticipa la indemnización económica que reclama la acusación.

Pero si el simple pago por el "pretium doloris" permite la aplicación de la atenuante, ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles.

Si ya resulta discutible apreciar esta circunstancia ordinaria en delitos como el presente (y no debe olvidarse que la misma no opera en otros tipos delictivos como el tráfico de drogas, el de atentado...), la aplicación de la atenuante en cuestión como muy cualificada no puede sustentarse en modo alguno exclusivamente en el hecho de poner unos billetes encima de la mesa para satisfacer la indemnización por el daño causado, cuando estos daños -como ha quedado dicho- no son evaluables económicamente por afectar a bienes y valores profundamente personalísimos, íntimos y morales no evaluables en dinero ( STS 16-1-08 ). Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege ( STS 27-12-07 )".

Esta Sala concuerda con que el Ministerio Fiscal en que el hecho de someterse a tratamiento, sea de índole que este sea, podrá evitar comportamientos futuros, pero no reparar o atenuar significativamente los ya realizados, y el que se haya consignado la totalidad de las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal, no significa un plus para considerar la atenuante como muy cualificada, resultando en este momento poco relevante, a los efectos pretendidos, que el acusado efectivamente consignara 900 euros, en lugar de los 300 que se afirma en la sentencia, de la fianza de 16.000 euros que se fijó como fianza en el auto de apertura de juicio oral.

Todo lo cual aplicado al caso recomienda la desestimación del motivo.

En suma procede considerar que únicamente concurre la atenuante ordinaria de reparación del daño.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

Peticiona la defensa del acusado que en concepto de responsabilidad civil se disminuya la cuantía acordada en sentencia, 6.000 euros, considerando mas ajustada a derecho la de 3.000 euros a entregar a cada una de las víctimas, sin que tal pretensión pueda tener acogida.

Con carácter previo ha de recordarse la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por la Sala 2 ª del TS (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas.

En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el juzgador de instancia fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura por ser una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 1 julio 2008 , 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 y 24.5.99 ).

De tal manera que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de censura cuando, como, por todas, indica la STS Sala 2ª de 1 julio 2008 , con cita de las SSTS. 105/2005 de 26.1 y 131/2007 de 16.2 , cuando:

a) Exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte.

b) Que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, con infracción de los principios acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, del de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

En el caso presente la instancia motiva en el Fundamento Jurídico sexto la cuantificación del daño, atendiendo a las consecuencias que los hechos han supuesto para las víctimas, que presentan claros sentimientos de culpabilidad. Resultaría además innecesario recordar los efectos que para las niñas ha de suponer el sometimiento a un procedimiento de estas características.

Cuando de determinación del daño moral se trata, dadas las magnitudes a tomar en consideración, la determinación de su "quantum" no deja de presentar problemas pues el mismo viene referido "a una entidad ideal del daño" ( STS Sala 2ª de 25 mayo 2002 ).

En suma, la atribución de 6.000 euros por reparación de daño moral, en modo alguno puede reputarse una cantidad excesiva, y sin que, por lo demás, el recurrente haya justificado la bondad de la cantidad que reclama, justamente la mitad.

En virtud de cuanto antecede estimando adecuada la fijación de la cuantía de la responsabilidad civil, procede desestimar el motivo.

SEXTO.- Aminoración de la pena.

La no aplicación de unas circunstancias modificativas de la responsabilidad distintas a las estimadas en la sentencia de instancia, conducen al rechazo del motivo, y en lo que afecta a la prevalencia de la pena de prisión sobre la de multa, por la que ha optado la Juez a quo, ha de recordarse que se trata de una facultad del juzgador que ha explicado los motivos que le inclinan a la imponer las penas en la forma en la que lo ha hecho, sin que los motivos aducidos, folio 293, resulten irrazonables o arbitrarios.

Se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- Penas accesorias.

La petición para que se establezca a Oscar la prohibición de acercarse a la menor Agustina a menos de trescientos metros y a comunicarse con ella durante cuatro años, y a cien metros respecto de Pilar , durante el plazo de un año, no puede progresar por cuanto los motivos esgrimidos no alcanzan a desvirtuar los tomados en consideración por la magistrada a quo, no resultando acertado asegurar que la distancia máxima existente en la localidad de Constantina no es superior a los 300 metros, partiendo de un error seguramente por cuanto alude a tal distancia cuando la fijada en la sentencia es de 500 metros, y sin que tampoco ofrezca datos sobre la localización de su puesto de trabajo ni sus actividades.

La solicitud respecto de Pilar es poca respetuosa con el tenor del artículo 57 del C.P , que ordena imponer las prohibiciones de que se trata, al menos una año más que la de pena privativa de libertad.

Para la resolución de esta cuestión ha de ponerse en relación la afectación de los derechos del condenado con la prevalencia que ha de darse a la protección de la víctima sobre un riesgo objetivo y comprobado.

Por cuanto antecede, debe pues convenirse en la oportunidad, adecuación, proporcionalidad y necesidad de decretar las prohibiciones contenidas en la sentencia.

El motivo debe ser rechazado

OCTAVO.- Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

NOVENO.- conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Oscar contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 12 DE SEVILLA y de fecha 22 de Marzo de 2010 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.