Sentencia Penal Nº 459/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 11/2010 de 27 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

Da. Francisca Soriano Vela

D. Jaime Requena Juliani

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 27 de noviembre del ano dos mil diez.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 11/2.010, correspondiente al sumario no 3/10, procedente del Juzgado de Instrucción no 1 de La Laguna, contra D. Mario , mayor de edad, nacido en Italia el 9 de octubre de 1.952, con carta de identidad no NUM000 , por el delito contra la salud pública, representado por la Procuradora Da CANDELARIA RODRIGUEZ DELGADO y defendido por la letrada Da. ANA CRISTINA GALVÁN MARRERO, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de fecha 25 DE MARZO DE 2.010 del Juzgado de Instrucción no 1 de La Laguna, acordándose por auto de 20 DE MAYO DE 2.010 confirmar la conclusión del sumario, abrir el juicio oral y dar traslado a las partes para que formulasen sus correspondientes escritos de conclusiones. Por auto de fecha 20 DE SEPTIEMBRE DE 2.010 se acordó lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, senalándose para la celebración del juicio oral el día 16 de noviembre de 2.010, continuando el juicio oral el día 26 de dicho mes y ano en que quedó concluso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, comprendido en el artículo 368, y 369.1 , 6a del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al procesado; conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal ; no concurriendo en el acusado circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal; pidiendo que se le impusiera por el delito contra la salud pública la pena de diez anos y seis meses de prisión, multa de trescientos mil euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas; solicitando, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida para su destrucción y teléfonos móviles conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal , para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Así mismo dejó interesado la revisión de la sentencia con motivo de la entrada en vigor de la L.O 5/2.010, modificándose la anterior pena de prisión por la de 7 anos y la accesoria de inhabilitación especial, con la multa propuesta

TERCERO.- La defensa de D. Mario negó los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO: Probado y así se declara que: Sobre las 9:30 horas del día 16 de octubre de 2.009 agentes del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la identificación del procesado Mario , nacido en Italia, el día 9 de octubre de 1.952 con documento extranjero NUM000 y sin antecedentes penales, que arribó al Aeropuerto de Los Rodeos sito en el término municipal de La laguna, procedente de Caracas en el vuelo de la companía Santa Bárbara no 1334, descubiréndose que portaba en un doble fondo tanto de la bolsa porta-ordenador y como el equipaje que había facturado, un total de nueve planchas que contenían un total de 9.150 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína con una pureza del 23,1%, esto es 2.113,65 gramos de cocaína pura, que el acusado transportaba con la intención de introducirla en el mercado ilícito de consumidorres locales, en el que podría haber alcanzado un precio de 249.576,47 euros.

En el momento de la detención se intervino en poder del acusado un cargador y dos teléfonos móviles que el mismo utilizaba para ponerse en contacto con los individuos por cuenta de los cuales transportaba la droga intervenida en la presente y que no han podido ser identificados.

SEGUNDO: El procesado Mario se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa acordada mediante Auto de 17 de octubre de 2.009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.1 , 6a del Código Penal , por tráfico de cocaína de notoria importancia.

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entrana un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor dano a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor dano a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, senala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave dano a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000 , entre otras muchas.

SEGUNDO.- Las sustancias intervenidas a D. Mario en un doble fondo de la maleta que trasportaba consigo, y del porta ordenador, un total de nueve planchas impregnadas de la sustancia identificada como cocaína, con un peso neto de 9.150 gramos, con una riqueza de 23,1 %, en un total de 2.113,65 gramos de cocaína pura, al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ella por los peritos de las dependencias de Sanidad, de la Delegación del Gobierno de Canarias, y de la Agencia Espanola de Medicamentos y Productos Sanitarios que emitió el dictamen pericial 14141/09.1 y declararon en juicio en la sesión del día 26 de noviembre, con el resultado indicado. Dichas pericias propuestas por el Ministerio Fiscal, como prueba pericial, obraba ya documentada en la causa y cuyo informe no fue impugnado de contrario.

Dicha cantidad supera con creces a la dosis mínima psicoactiva, la que afecta a las funciones físicas o psíquicas de la persona, y por tanto a la salud pública, bien jurídico protegido, que para la cocaína esta cuantificada en 0,05 gramos, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología, y asumido por el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 24 de enero de 2.003 y el de 3 de febrero de 2.005, y admitido por el Tribunal Supremo en sus sentencias 1238/2004, de 28 de octubre y 1244/2004, de 3 de noviembre . La jurisprudencia viene manteniendo que el tipo agravado de notoria importancia, del apartado sexto del artículo 369.1, tiene su fundamento en la elevación del riesgo para el bien jurídico protegido, poniendo de manifiesto una mayor antijuricidad del hecho y una mayor culpabilidad de su autor, tal y como se razona en la sentencia 1257/99, de 17 de septiembre . La notoria importancia debe resultar de la aplicación conjunta de criterios cuantitativos y cualitativos. A este respecto y teniendo en cuenta que estamos ante la presencia de un concepto indeterminado, y que la seguridad jurídica exige determinar los límites, se debe estar al criterio resultante del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, seguido por las sentencias de 10 de noviembre de 2001 , 5 de diciembre de 2002 y 17 de febrero de 2003 , entre otras, que califica como notoria importancia las cantidades de cocaína superiores a los 750 gramos de sustancia base o tóxica. Según los criterios resultantes del Pleno, la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las quinientas dosis, referidas al consumo diario. En el caso que nos ocupa ya expusimos que la cantidad de cocaína pura que se intervino en poder de D. Mario ascendió a 2.113,65 gramos, a la se deberá aplicar el coeficiente de error de +/- 5% que la Agencia Espanola de Medicamentos y Productos Sanitarios viene determinando en el análisis de sustancias, tal y como se refleja en la pericia contenida en las actuaciones, lo que supera la cantidad jurisprudencial de notoria importancia.

El delito se entiende consumado por la mera tenencia con destino al tráfico, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de octubre de 1.992 y 28 de febrero de 2.000 . Por otro lado resultan de aplicación en el presente caso los pronunciamientos del Tribunal Supremo siguientes: la STS 956/2000, de 5 de junio y 311/2001, de 2 de marzo sobre la tenencia e identificación de la droga.

Sin perjuicio de lo anterior y con independencia de la tenencia de la droga y su intervención y la naturaleza, peso neto y pureza, se ha practicado suficiente prueba incriminatoria de cargo, apreciada por el Tribunal en su inmediación, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el acto del juicio oral declararon los agentes intervinientes, que ratificaron el atestado y relataron la actuación de intervención de la cocaína a D. Mario en el aeropuerto; consta el citado informe toxicológico, al que ya nos referimos, el que no ha sido impugnado y cuyo valor probatorio y se practicó la pericia en el acto del juicio oral.

La preordenación al tráfico se infiere de la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, y siguiendo criterios jurisprudenciales sobre el consumo diario del consumidor medio, que se fija entre un gramo y medio (informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18.10.01) y dos gramos diarios y en una cantidad total no superior a quince gramos, ( STS 2202/01, de 27 de febrero de 2.002 ; 1702/02, de 21 de octubre ; 841/03, de 12 de junio y 1321/2003 de fecha 16/10/2003 ). Por otro lado el procesado en ningún momento alegó el destino de consumo propio, reconociendo en todo momento la tenencia y relación con la droga, si bien manifestó que lo presumía y desconocía la cantidad.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el procesado D. Mario , por su participación directa y voluntaria en su ejecución tal y como prevé el artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

En el acto del juicio oral, como ha quedado expuesto, se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Dicha prueba se constituyó por la declaración testifical de los policías que intervinieron la droga en poder del procesado D. Mario .

La declaración del policía en el delito flagrante constituye prueba incriminatoria directa ( STS 27 de mayo de 1988 y 23 de septiembre de 1988 ). La declaración de los agentes tiene valor como prueba testifical, tal y como dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ya hemos expuiesto que el propio procesado reconoció parcialmente los hechos al alegar un hipotético estado de necesidad que le llevó a recoger la maleta de un hotel, cuyo contenido presumía -no sabía exactamente-, pero que no pudo ver y que por realizar el viaje con la maleta le dieron cinco mil euros. Manifestó que debía entregar el equipaje intervenido a una persona que ole no conocía y que debía esperarlo en el aeropuerto a la llegada.

El conocimiento de la naturaleza de la sustancia trasportada como droga lo fue por dolo directo, ya que no podía ignorar la ilicitud del hecho a partir de sus propias declaraciones. Dicho conocimiento no se puede extrapolar automáticamente a la cantidad, toda vez que el concepto de notoria importancia es un concepto jurisprudencial y que la cantidad intervenida aunque superaba por mucho dicho concepto, venía adosada a una planchas de las que hubo que decantar. Pero precisamente ese mayor peso permite inferir la evidencia del grado de antijuricidad der la acción. Por ello si opera un dolo eventual al aceptar el transporte de la droga sin condicionamiento alguno y por lo tanto aceptó las consecuencias de la naturaleza y cantidad de la droga que trasportaba. Así lo viene manteniendo el tribunal Supremo en sus sentencias 1233/2004, de 3 de noviembre y 990/2004, de 15 de septiembre , refiriéndose en esta última a un dolo indeterminado y genérico.

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre los requisitos de la prueba indiciaria, para enervar el derecho constitucional. Así la Sentencia no 6/2003 de fecha: 09/01/2003 , con cita jurisprudencial y resoluciones del Tribunal Constitucional:

«El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/96, de 13 de julio , 628/96, de 27 de septiembre , 819/96, de 31 de octubre , 901/96, de 19 de noviembre , 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero , y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como senalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria».

En el mismo sentido véanse las sentencias del Tribunal Supremo 25/2005, de 21 de enero y 1060/2005, de 29 de julio .

Los indicios son plurales, concurrentes, de naturaleza acusatoria, están debidamente acreditados y de ellos de forma racional se deduce la participación del acusado en el tráfico de drogas.

CUARTO.- La defensa alegó la circunstancia atenuante de estado de necesidad, contenido en el artículo 21,1 en relación con el 20.5o del Código Penal . Dicha circunstancia exige que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente, y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

En primer lugar debemos recordar que el tribunal Supremo viene exigiendo que la carga de la prueba de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a quien las alega y que estas deben estar tan probadas como el hecho delictivo mismo ( sentencias de 7 de julio de 2.009 , 1348/2004 de 25 de noviembre , 1747/2003, de 29 de diciembre y 716/2002 , de 22 de abril). En relación a la prueba del estado de necesidad las sentencias 246/99, de 18 de febrero , 1403/99, de 1 de octubre .

El Tribunal Supremo ha resuelto en múltiples sentencias que la situación de precariedad económica no puede asimilarse sin más al estado de necesidad, ni siquiera relativo ( STS 740/02, de 26 de abril , 71/00, de 24 de enero ), debiendo primar la salud pública ( STS 186/05, de 10 de febrero , 156/03, de 10 de febrero ).

QUINTO.- La pena a imponer a D. Mario por el delito contra la salud pública, conforme a lo estipulado en los artículos 28 , 36 , 56 , 61 , 66.1-6a , 368 y 369.1 , 6a del Código Penal , y en atención a la naturaleza, calidad y cantidad de droga intervenida y circunstancias personales concurrentes en el acusado será la de prisión de diez anos, dentro de la mitad inferior de la pena legal, en el tramo corto.

Con relación a la multa asignada al delito contra la salud pública, se debería tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, según resulta de los listados de la Oficina Central de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, en la fecha de los hechos, que no han sido impugnados, ni en la instrucción de la causa, ni en las conclusiones provisionales y definitivas de la defensa.

Las sentencias del Tribunal Supremo Sala 2a, no 475/2008, de 7 de julio , y 145/2001, de 30 de enero , recuerdan la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre .

SEXTO.- Según lo recogido en el artículo 374.1.1a del Código Penal , se debe decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida y comiso de los teléfonos intervenidos al procesado condenado conforme a los artículos 374.4 y 127 del Código Penal , para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

SÉPTIMO.- Se deben imponer las costas de este juicio al procesado condenado, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Mario en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de diez anos y seis meses de prisión, multa de 300.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales en proporción.

Esta sentencia será revisable a la entrada en vigor de la L.O 5/2010, de 22 de junio.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso de los teléfonos intervenidos al procesado condenado, para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por

tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

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Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-