Sentencia Penal Nº 459/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 184/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Do Joaquín ASTOR LANDETE

Do Ulises HERNÁNDEZ PLASENCIA

En Santa Cruz de Tenerife a 21 de Diciembre de 2011.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación no 184/2011 procedente del Juicio Rápido no 207/2010 del Juzgado de lo Penal no Dos de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante, Do Francisco , representada por la Procuradora Sra Gómez Cabrera y asistido del Letrado Do Elías Yanes Hernández , y de otra como apelada Da Eulalia , representada por la Procuradora Sra Ramos y asistida de la letrada Da Nancy Dorta González con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Cinco de S/C de Tenerife en el J.R. 207/2010 se dictó sentencia con fecha de 22 de Julio , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Francisco como autor de UN DELITO DE AMENAZAS LEVES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GENERO del artículo 171.4 del Código Penal debiendo imponerle la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio ,o, 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad a razón de una duración diaria de 4 horas para el caso en que el acusado aceptare expresamente esta pena, PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE UN ANO Y UN DÍA Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE O APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS DE Eulalia de su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre DURANTE UN PERIODO DE DIECIOCHO MESES O COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR SI O POR TERCERAS PERSONAS DURANTE UN PERIODO DIECIOCHO MESES, y costas procesales. Para el cómputo de las penas impuestas téngase en cuenta los días que el acusado ha estado privado de liberta así como el tiempo que ha estado en vigor la orden de protección dictada por auto de fecha 30 de octubre de 2010 que deberá mantenerse expresamente vigente durante la tramitación de los recursos que pudieran interponerse contra la presente resolución. Líbrese testimonio de la presente resolución al Juzgado de Violencia sobre la Mujer no 1 de Arona, y una vez firme, líbrese testimonio de la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"ÚNICO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: sobre las 20:24 horas del día 28 de octubre de 2010 Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el curso de una discusión telefónica con Eulalia , con quien mantenía una relación de afectividad análoga a la matrimonial, con ánimo de privarla de sosiego y tranquilidad, le dijo "tu sigue jodiéndome Eulalia , que voy a hacer algo de los que me arrepentiré toda la vida, pero lo voy a hacer".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Francisco , el cual una vez admitido fue conferido su traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, siendo impugnado por ambos , y se elevaron a este Tribunal el pasado 11 de Noviembre , senalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para el 12 de Enero , adelantándose por motivos de organización de la Sección la fecha de deliberación para el día 21 de Diciembre . CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados y en su lugar se declara probado que " Eulalia , denunció a Francisco , con quien mantenía una relación de afectividad análoga a la matrimonial, por haberla llamada el pasado 28 de Octubre de 2010 y decirle "tu sigue jodiéndome Eulalia , que voy a hacer algo de los que me arrepentiré toda la vida, pero lo voy a hacer". .

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente Do Francisco , su escrito de impugnación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de amenazas leves (Violencia de Género), previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , alegando error en la valoración de la prueba, infracción de precepto penal y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto que sólo tiene en cuenta la declaración de la denunciante, insuficiente para enervar la presunción de inocencia ex art. 24 C.E . la cual no se halla corroborada por dato alguno, tratándose de versiones contrarias y expuesta aquella con clara animadversión, siendo así que el acusado no compareció al acto de la vista.

SEGUNDO.- La condena se basó efectivamente en el testimonio de la víctima el cual a juicio de la Juzgadora estaba corroborado por la declaración del acusado prestada en sede sumarial. Como hemos senalado en otras ocasiones, no cabe fundar una sentencia condenatoria exclusivamente en la declaración efectuada por el acusado en sede sumarial cuando citado a juicio opta por no asistir, y a solicitud de la Acusación se acuerda su continuación por estimar que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento, prescindiéndose por tanto de su presencia y de la posibilidad de darle la oportunidad de retractarse o dar una explicación justificativa de su anterior reconocimiento, ( ver sentencia de esta Sección de 15 de Diciembre de 2011 rollo 195, al afirmarse que " ...como igualmente han hecho otras - SAP Madrid de 28 de Febrero de 2011 , AP Jaen 8 de febrero de 2011 , AP Barcelona de 6 de Julio de 2009 , AP Alicante de 2 de Abril de 2009 , A.P. Alava de 7 de Abril de 2006 , AP Sevilla de 25 de Abril de 2000 etc - tal resolución veda en consecuencia la posterior utilización de tales manifestaciones como prueba de cargo en contra del acusado, en caso de ser la única prueba, pues al celebrarse el juicio en ausencia no habría sido sometida a contradicción en el juicio oral. Y a tal respecto se ha pronunciado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 23-06- 1999, núm. 1020/1999, rec. 1313/1998 . Pte: Delgado García). También hemos senalado que en principio nada impediría su valoración como elemento de corroboración de la prueba ya existente en tanto tal confesión se ratificó en sede judicial, máxime en estos casos en que de ordinario en las amenazas telefónicas no existe más testigo que el interlocutor al que van dirigidas. Ahora bien, lo que no cabe efectuar, es sin estar presente en la declaración efectuada realizar un juicio crítico, tomando parte de la declaración y omitiendo otra que no avala la tesis de la acusación. En el presente caso, en realidad el acusado reconoció llamar por teléfono, pero manifiesta que tales expresiones se referían a que se iba a suicidar. No existe pues la conminación de un mal a quien lo recibe, sino la expresión de un estado de ánimo no intimidante. De hecho la expresión "tu sigue jodiéndome Cris, que voy a hacer algo de los que me arrepentiré toda la vida, pero lo voy a hacer", no es unívoca sino equívoca y cabe tal explicación, por lo que los hechos serían atípicos. Si a lo hasta aquí expuesto anadimos que la declaración del denunciado efectuada en sede sumarial también ha sido firme a la hora de negar los hechos que se le imputan, es decir, los dos se han mantenidos constantes tanto en sus versiones incriminatorias como exculpatorias, hemos de concluir que ambas versiones pueden ser posibles por igual y no existiendo elementos suficientes para aseverar, sin temor a equívocos, cual de ellas es la que se corresponde con la realidad con base en el principio "in dubio pro reo" imperante en nuestro sistema procesal penal ha lugar a estimar el recurso que nos ocupa y, en consecuencia, absolver al acusado Francisco del delito de amenazas por el que resultó condenado en primera instancia. SEGUNDO.- A tenor de lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no haremos ningún pronunciamiento cuanto a costas. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Do Francisco , contra la sentencia de 22 de Julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal no Cinco en el Juicio Rápido 207/2010 que revocamos, y en consecuencia absolvemos al acusado del delito de amenazas que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y declaramos las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, nirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.