Sentencia Penal Nº 459/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 57/2010 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG: 46184-41-1-2007-0004960

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 57/2010- C -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 53/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ONTINYENT

SENTENCIA Nº 459/11

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ

Magistrados/as

D.JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL

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En Valencia a 10 de Junio de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y Público la causa instruida con el número 53/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Onteniente, por delito de estafa, contra Violeta con D.N.I. número, NUM000 nacida en La Pobla del Duc (Valencia) el día 24 de febrero de 1966 hija de Roberto y de Elvira; vecina de Llutxent con domicilio en CALLE000 , nº NUM001 ; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa, y contra Octavio con D.N.I. número, NUM002 nacido en Llutxent el día 30 de mayo de 1964 hijo de Ricardo y de Concepción; vecino de Llutxent con domicilio en CALLE000 , nº NUM001 ; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa, y contra ESTRUCTURAS FORMIX, S.L. como responsable civil subsidiario.

Han sido partes en el proceso, la acusación particular, Forjados L'Olleria S.L. y El Ferro L 'Olleria S.L. representados por la Procuradora Dª FRANCISCA VIDAL CERDA y asistidos del Letrado Federico Prats Benavent, el Ministerio Fiscal representado por Don Luís Sanz, y los mencionados acusados, Violeta , representada por el Procurador Don. Alberto Pérez Gozalvez y defendida por el Letrado Don José M. Simbor Cuevasanta y, Octavio , representado por el Procurador Dª Lourdes Pérez Asensio y defendido por el Letrado Don Fernando Martínez Gracia, y como responsable civil subsidiario Estructuras Formix S.L. representada por la Procuradora Dª Inmaculada Gómez Sampedro y asistida de la Letrada Dª Susana Zunzunegui Navarro; ha sido Ponente la ILMA. SRA: Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 7 y 18 de Abril se celebro ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida con el numero 53/08 por el Juzgado de Instrucción Nº2 de Onteniente, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 250.1.6 y 7 del Código Penal , acusando como responsables criminalmente en concepto de autores a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ; y solicito que se condenara a cada uno de ellos la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio, y multa de 18 meses con cuota diaria de 20 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 para caso de impago, y al pago de las costas procesales por mitad entre ambos acusados.

Igualmente intereso que por vía de responsabilidad civil indemnizaran a Lorenzo como legal representante de las mercantiles Hierros L' Olleria y El Ferro Olleria en la cantidad de 320.580,91 euros e intereses legales, declarándose la responsabilidad civil directa de la mercantil Estructuras Formix S.L.

TERCERO.- La acusación particular en igual tramite califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa del articulo248, 250.1.6 y 7 y 251.2 del Cp, reputando criminalmente responsables en concepto de autores a ambos acusados, solicitando se les imponga la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses;

Del mismo modo solicito se les condenara al pago de costas por mitad, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

CUARTO.- Las defensas de ambos acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender que no habían incurrido en delito alguno.

QUINTO.- La defensa del responsable civil subsidiario, entendió que no procedía declarar responsabilidad civil alguna.

Hechos

PRIMERO.- Los acusados Violeta y Octavio , mayores de edad y cuyos antecedentes penales no cosntan, la primera de ellas como legal representante de la mercantil de ESTRUCTURAS FORMIX, S.L. y el segundo como gerente-negociador de facto de dicha empresa, mantenían relaciones comerciales de adquisición de suministros de hierro y otros elementos para la construcción para diversos edificios al menos desde 2004 con FORJADOS L' Olleria, S.L. y FERROS L' Ollería, S.L., de las que era representante legal Lorenzo -casado a su vez con Penélope -

La fórmula de pago que venían adoptando era el libramiento de pagarés con fecha de vencidmiento a 90 días, conforme Formix S.L., fuera percibiendo el importe de las obras que ejecutaba.

No obstante, ante el impago de algunos clientes a Formix los pagarés que este entregaba a Forjados fueron devueltos, y con la finalidad de resolver el problema de los impagos, Octavio -actuando como director/gerente de facto y con el consentimiento de su esposa- propuso un nuevo sistema de pago consistente en endosar los pagarés de sus propios clientes a FORJADOS L'Ollería S.L. y EL FERRO L' Olleria, S.L., algunos de los cuales tampoco fueron abonados a su vencimiento.

SEGUNDO.- El 14 de julio de 2005, la acusada Violeta (administradora de Formix S.L.) y Penélope (esposa del legal representante de Ferros L'Olleria y Forjados L'Olleria) suscribieron un documento en virtud del cual, Formix se comprometía a abonar la deuda en el plazo de 3 años, hasta el 14 de Julio de 2008 y para garantizar el pago al día siguiente otorgan escritura pública de compraventa de una finca privativa dela Sra. Violeta haciendo constar precio ficticio de 43.000 euros;

En dicha escritura el Notario protocoliza la nota informativa del registro de la propiedad de Albaida en la que consta una hipoteca anterior a favor de D. Hermenegildo , D. Pedro y D. Luis Pablo , advirtiendo el Notario a los compradores la subsisstencia y preferencia de dicha carga.

TERCERO.- Los acusados han satisfecho a Forjados L'Olleria las cantidades de 16.00, 55.000 y 57.580 euros a cuenta de la deuda que mantienen, pese a lo cual Lorenzo interpuso la querella inicial un año antes de que finalizara el acordado plazo del 14.de julio de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que acusación publica y privada imputan a los acusados la comisión de un delito de estafa conviene comenzar por recordar los requisitos exigidos por el invocado tipo.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina científica exigen una serie de requisitos o elementos imprescindibles para la existencia del delito de estafa , los cuales se pueden concretar de forma sucinta en los siguientes: 1º) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código hacía mención, y hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto de ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) dicho engaño ha de ser "Bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñan su función determinantes. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 y s.s. del vigente Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscito en el patrimonio del sujeto víctima,.

Generalmente, el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral y el engaño consistente en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o en que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplirla

En la misma línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene perfilando las diferencias entre el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados. Ahora bien, la criminalización del negocio jurídico civil no es siempre fácil, pues la caracterización del dolo como penal o civil resulta insuficiente y por ello la doctrina y jurisprudencia se decanta por la solución desde el punto de vista de la tipicidad, siendo evidente que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la ley penal. Por ello, se acude a los elementos típicos ya señalados como es la simulación y, en general, la estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por vía de la prueba indiciaria, siempre que los indicios sean plurales y la inferencia sea lógica de acuerdo con los criterios de la común experiencia .Reiteradamente la jurisprudencia ha remarcado que no resulta fácil fijar con precisión la línea que separa el comportamiento constitutivo de estafa de aquel otro que da lugar a un ilícito civil. Hay que tener en cuenta que el Código civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento (art. 1265 del C. Civil ) y que incluso lo define diciendo que existe cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte, de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellos no hubiera hecho (art. 1269 ), estableciendo, por último, el art. 1270 que para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las partes contratantes, declarando que el dolo incidental solo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.

En nuestro ordenamiento jurídico, por tanto, es correcto aceptar que el dolo sin más no genera un delito y que aún dentro de las obligaciones y contratos civiles o mercantiles la existencia de un dolo, si es incidental, ni siquiera determina la nulidad de la relación, sino tan solo la obligación de indemnizar daños y perjuicios. Añadiendo dicha sentencia que, cuando el sujeto activo hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte, a sabiendas de que él desde el primer momento tiene intención de no cumplir, habrá estafa, mientras que en los demás casos se trata de un incumplimiento civil que, acaso, si hubiera definido el dolo en el Código Civil de manera menos extensa y omnicomprensiva hubiera facilitado el establecimiento de una línea divisoria más clara.

SEGUNDO.- Por ello como señala la S.T.S. de fecha 2-01-2003 lo decisivo será examinar en cada caso, la relación contractual concreta con todas sus circunstancias ya que la "nota de la suficiencia del engaño se revela, definitivamente, como aspecto clave en la definición del tipo penal, pues si todo engaño tanto civil como penalmente relevante ha de ostentar verdadero carácter mendaz y estar causalmente vinculado al perjuicio ocasionado, solo el criterio de esa relevancia penal, normativamente identificado por el calificativo de "bastante" y judicialmente calificado como tal en cada caso concreto, puede servir de válida herramienta discriminatoria entre uno y otro ámbito: el de la mera infracción contractual y la criminal".

A la luz de la doctrina expuesta, se trata de resolver si en el caso que nos ocupa concurren los requisitos anteriormente reseñados, todo ello a partir de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de las que obran en las actuaciones incluidas las documental pública y también las aportadas al inicio del juicio.

Como se ha adelantado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular coinciden en calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa del que seria responsables ambos acusados, sin embargo conviene señalar desde este instante que también es cierto que el Ministerio Fiscal, tras valorar el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio decidió elevar a definitivas sus conclusiones provisionales mas limitándose en el informe a darlas por reproducidas.

El examen de la prueba practicada en el acto del juicio, en concreto, el interrogatorio de los acusados, el testimonio prestado por el propio Lorenzo (legal representante de las dos mercantiles constituidas en acusaron particular) y su esposa Penélope y muy especialmente la documental publica y privada reconocida por todos los participes en el negocio generan muy serias dudas acerca del carácter delictivo de la operación comercial, en especial en lo que al elemento nuclear de la estafa se refiere, el engaño, incluyendo tanto el previo o antecedente como el posterior, ya que estamos hablando de una negociación larga en la que las partes se cercionaron de sus respectivas solvencias. Idéntica conclusión, como a continuación se razonara, debe predicarse de la calificación alternativa realizada en exclusiva por la acusación particular que imputa a los acusados la conducta descrita en el apartado segundo del articulo 251 , haber dispuesto de la finca titularidad de Violeta silenciando que se hallaba gravada con una hipoteca anterior.

Lo único cierto es que , las partes entraron en contacto con anterioridad al año 2004, conociéndose a través de un Aparejador que presento a Octavio y a Lorenzo , habiendo realizado la mercantil de este ultimo, Forjados L' Olleria S.L. el suministro de hierro para diversas obras, y acordando como medio de pago que Formix S.L. libraría pagares a 90 días, conforme fuera percibiendo el importe de las certificaciones de las obras que realizaba, como Algemesí, Unión Musical Montichelvo, Edificio en Piles, Vivienda en Rocafort, locales y edificio en Pego, Apartamentos Navareca y Burjasot Viviendas. (Extremo reconocido por el Sr. Lorenzo al deponer como testigo en el juicio y también en el hecho tercero de la querella que dio inicio a las actuaciones)

Sin embargo al comenzar a producirse los primeras devoluciones de pagares de clientes de Formix S.L. los acusados, acordaron con Lorenzo que le irían endosando los pagares que ellos fueran recibiendo de sus deudores, como así lo hicieron, mas presentados a cobro algunos de estos por Hierros L' Olleria resultaron impagados; esta fue la razón, de que con fecha 14 de julio de 2005 la acusada Violeta y Penélope (esposa del Sr. Lorenzo ) suscribieran el contrato que obra a los folios 102 y 103 de las actuaciones, conviniendo que, como Formix adeuda una cantidad (que no consta porque no existía conformidad en torno a su cuantía) en el mismo día se otorga escritura publica de venta a favor de la Sra. Penélope del inmueble propiedad de la Sra. Violeta si bien expresamente se hace constar "que se hace con la intención de garantizar el pago de la deuda(estipulación segunda), que Formix podría abonar en el plazo de tres años o lo que es lo mismo hasta el 14 de Julio de 2008; abonada la deuda o llegado el 14 de Julio de 2008 la Sra. Violeta tendrá derecho a comprar la finca".

Luego, tal contrato supuso una autentica novación de la obligación de los acusados, consentida y aceptada por quien después se constituyo en acusación particular, de forma que no puede siquiera adivinarse que ardid, artificio o engaño, emplearon los acusados para determinar a las mercantiles querellantes a contratar y mucho menos a suscribir el trascrito documento mas de un año después de haber suministrado el material.

Consciente de ello, la acusación particular, difiere el engaño a un momento posterior o sobrevenido, el del otorgamiento de la escritura de "compraventa" el 15 de Julio de 2005, ante el Notario de Castelló de Rugat, afirmando que los acusados, en concreto la Sra. Violeta silenció u ocultó la hipoteca que pesaba sobre su finca. Sin embargo, la propia documental publica y los testimonios del Sr. Lorenzo y esposa revelan lo contrario, pues como afirma la acusada Violeta , el día anterior el Notario solicito la correspondiente nota registral del Registro de la Propiedad de Albaida en la que aparecía la referida carga y por ello en el apartado de cargas hizo constar "Información registral.-la descripción del inmueble, su titularidad y situación de cargas resulta.....de la nota simple del Registro de la Propiedad de Albaida de fecha 14 de Julio de 2005, que yo el Notario tengo a la vista y que a requerimiento de los comparecientes protocolizo a continuación... Advertencia: No obstante lo anterior, yo el Notario advierto a los comparecientes que la situación registral existente con anterioridad a la presentación de esta escritura en el Registro de la Propiedad prevalecerá sobre la información registral antes expresada" tal y como desde su inicial declaración vinieron manteniendo ambos acusados.

Aun más, la defensa aportó al inicio del juicio la acreditación documental de los pagos parciales que los esposos acusados habían realizado a cuenta del total adeudado, y que tras serle exhibidos fueron reconocidos en el plenario por el testigo Sr. Lorenzo , 16.000 euros en efectivo, y dos transferencias por importe de 55.000 y 57.580 euros.

Por todo lo anterior, no constando el empleo de engaño alguno determinante del desplazamiento patrimonial ni tampoco el previo animo de no satisfacer el importe del material suministrado, pues, de hecho, se han satisfecho casi 120.000 euros y se ha cedido en garantía una finca valorada por Tinsa en una importante suma, sin que conste que el acreedor abonara el precio consignado de 43.000 euros, este Tribunal no puede sino dictar una sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan asistir a Forjados L' Olleria y El Ferro de L' Olleria para reclamar el importe de la deuda una vez se determine su cuantía.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E.Crim.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO.- ABSOLVER a Violeta y a Octavio del delito de estafa por el que venían acusados.

SEGUNDO.- NO HABER LUGAR a declarar la responsabilidad civil de la mercantil Estructuras Formix S.L.

TERCERO.- DECLARAR de oficio las costas del procedimiento.

Déjense sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra sus personas o bienes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.