Sentencia Penal Nº 459/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 187/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCION 2ª ROLLO DE APELACION Nº187/12 Juzgado de procedencia: Penal nº6 de Málaga Procedimiento: Procedimiento Abreviado nº580/10 SENTENCIA Nº 459 ILMOS. SRES.

Doña CARMEN SORIANO PARRADO Presidenta Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ Magistrados En Málaga a 19 de septiembre de 2012.

Vistos en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Procedimiento Abreviado nº580/10 procedentes del Juzgado de lo Penal nº6 de esta localidad y seguidos por presuntos delitos de estafa y falsedad documental, contra D. Florian , representado por el Procurador Dña. Ana Mª Gómez Tienda y asistido por el Letrado D. Ramón González Doncel; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Laureano , representado por el Procurador D. Felipe Torres Chaneta y asistido por el Letrado D. José Mª González del Álamo, como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº6 de Málaga se dictó en fecha 18/07/11 sentencia en la que se declara probado que ' Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 30 de mayo de dos mil tres en Mijas, procedió a simular la firma de sus progenitores Laureano y Justa , que actuaban como fiadores, en un contrato de financiación de compra de un vehículo SEAT Ibiza en el concesionario Bellamar, que era financiada por Wokswagen Finance SA, ascendiendo el total financiado a 24872,36 euros.' Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado Florian como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa de art 248 y 249 en concurso ideal con otro de falsedad en documento mercantil de art 390.1.3 y 392 del Código Penal con la concurrencia de la atenuante simple de dilación indebida a la pena de 21 meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de nueve meses con seis euros de cuota cada día y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas y a abonar a Vokswagen Finance SA el importe del préstamo impagado, cuyo importe exacto quedará determinado en ejecución de sentencia y al pago de las costas, incluidas las del acusador particular. ' SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Florian , del que se dio el oportuno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza la representación del apelante esgrimiendo como primer motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba que determina la indebida aplicación del tipo de estafa del art. 248 CP .

En este sentido, dado que la impugnación del recurrente parece pivotar entorno a la no existencia de un engaño bastante susceptible de integrar el mencionado tipo delictivo, conviene recordar que el tipo de estafa se configura en la jurisprudencia ( STS núm. 47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Por tanto, para que se dé la estafa se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) en primer lugar, desde la perspectiva de los elementos objetivos del tipo, la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error en el sujeto pasivo e inducirle a realizar el acto de disposición, que ha de producir un perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a dicho acto de disposición (de tal modo que actuaciones posteriores carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil); y b) en segundo lugar, desde el punto de vista subjetivo, ha de concurrir dolo y ánimo de lucro, en cuanto al primero, basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo, y por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada, que ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor.

Por su parte, y a propósito del error, la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el engaño existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidad real de cumplir con la prestación, serán elementos sustanciales que determinarán la prestación de la voluntad para llevar a cabo el contrato. Así, sobre la ponderación o valoración de las circunstancias concurrentes, recuerda nuestro Alto Tribunal que '(...) se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado' ( STS núm. 895/03 de 18 de junio ).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas y aunque no parece ser discutido el hecho de que el hoy recurrente imitó la firma de sus progenitores 'haciéndoles aparecer' como fiadores en el contrato de financiación de vehículo en el que aquel sujeto figuraba como prestatario, lo que sin duda alguna permite integrar el tipo delictivo de falsedad en documento mercantil por particular del art. 392 CP en relación con el art. 390.1.3º del mismo texto legal por el que acertadamente ha sido condenado el apelante, sin embargo, no podemos compartir idéntica conclusión condenatoria en relación al delito de estafa del art. 248 CP por el que dicho sujeto también ha sido condenado en la instancia; y ello porque a diferencia de lo que sostiene la Juzgadora a quo, no entiende este Tribunal que a tenor del resultado de la actividad probatoria desplegada en el supuesto de autos, a partir del cual se conforma el relato de hechos probados, pueda concluirse la existencia un engaño penalmente relevante, o mejor dicho, un engaño de entidad suficiente para integrar el mencionado tipo delictivo de estafa. En ese sentido, ya la propia Juez de instancia señala en la resolución recurrida que 'Es cierto que en este caso, el concesionario, al permitir que el acusado se llevara los papeles para que sus padres los firmaran y los devolviera rubricados, no actuó con la diligencia que se le ha de presumir, pues se apartó del habitual modus operandi de cualquier concesionario que exige que los que ponen sus firmas en los documentos estén presentes y se identifiquen en ellos' . Y es que desde el momento en que el concesionario, cuyos empleados son profesionales de la venta que realizan a diario operaciones de este tipo, permitió que el contrato no se suscribiera en presencia de todas aquellas partes para las que resultaban obligaciones del mismo, permitiendo que el documento fuera completado en cuanto a la firma fuera del establecimiento comercial por terceras personas respecto de las que no se podría comprobar su identidad, no podemos hablar de un engaño bastante o idóneo, esto es, con aptitud suficiente para inducir a error al perjudicado, pues sólo la falta de diligencia de los empleados del concesionario permitió al hoy recurrente materializar la falsedad documental, que a la postre fue la que le permitió financiar y adquirir el vehículo.

Así pues, atendido lo expuesto, es decir, no resultando acreditada la verdadera existencia de un engaño bastante en la conducta desplegada por el recurrente, no es posible integrar el referido tipo de estafa del art. 248 CP y en consecuencia procede la libre absolución de dicho sujeto por tal delito; quedando igualmente sin efecto el pronunciamiento de responsabilidad civil derivada del mismo que se contiene en la resolución recurrida, y ello sin perjuicio de que ante la jurisdicción civil el financiador pueda hacer valer frente al recurrente las acciones que le correspondan en cumplimiento de la obligaciones derivadas del contrato.

Dicho lo anterior, y resultando ocioso hacer cualquier pronunciamiento de este Tribunal en cuanto a la también alegada infracción de precepto legal por no aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP en relación a dicho delito, sin embargo, sólo es posible no es posible estimar parcialmente el recurso interpuesto en la medida de que a diferencia del pronunciamiento absolutorio 'total' que pretende el recurrente con su impugnación, procede dejar subsistente su condena como autor responsable del delito de falsedad en documento mercantil por el que también ha sido condenado.

Por tanto, atendidas las precitadas consideraciones, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y revocar la resolución recurrida en el sentido de absolver al recurrente del delito de estafa por el que había sido acusado y condenarle como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil por particular, previsto y penado en el art. 392 CP en relación con el art. 390.1.3º del mismo texto legal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilación indebida a la pena (en su mitad inferior atendidas las circunstancias del hecho) de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros (lo que supone 180 cuotas y un total de 1080 euros, previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de dicho sujeto consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SEGUNDO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, atendido lo anterior, habiéndose estimado parcialmente el recurso interpuesto con absolución del recurrente en relación a uno de los dos delitos por los que había sido condenado, procede declarar de oficio las costas de esta alzada, y respecto de la instancia, que dicho sujeto deberá abonar la mitad de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Ana Mª Gómez Tienda, en nombre y representación de D. Florian , contra la sentencia de fecha 18/07/11 del Juzgado de lo Penal nº6 de Málaga , revocando parcialmente la misma en el sentido de que absolviendo a dicho sujeto del delito de estafa por el que había sido condenado, debemos condenarle como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, y ello con declaración de oficio de las costas de la alzada y las de la instancia en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-