Sentencia Penal Nº 459/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 180/2013 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION Nº 15

Rollo RP: 180/2013

Órgano Procedencia: JDO. de lo Penal Nº 2 de Getafe

Proc. Origen: PA 219/2010

LA SECCION QUINCE, constituida por las Ilustrísimas Señorías

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dñª. MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA

Dñª. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

S E N T E N C I A Nº 459

En Madrid, a 27 de mayo de 2013.

En el recurso de apelación penal número 180/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Getafe, en procedimiento oral Nº PA 219/10, seguidas de oficio por un delito de HURTO, figurando como apelante Obdulio , y como apelado MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dñª. MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA.

Antecedentes

PRIMERO . Que por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Getafe, con fecha 28-2-2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice como sigue: 'FALLO: ' Que debo CONDENAR y CONDENO Romulo y Obdulio como autores responsables criminalmente de u delito de Hurto, previsto y penado en el art. 234 del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del CP ., redaccion 5/2010, a la pena, para cada no de ellos, de 7 años de prisión y a la pena accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas. Como HECHOS PROBADOS se decía:' Ha quedado probado y así se declara que sobre las 3:00 h. del día 5 de agosto del 2006 Obdulio y Romulo se encontraban en los aparcamiento de la plaza de toros La Cubierta, de Leganés, en compañía de Teodulfo , primo de Obdulio , quién dejó a Obdulio y Romulo las llaves del vehículo matrícula .... JVF , propiedad de Carlos Alberto , pero que Teodulfo utilizaba con su autorizacion, que se encontraba allí estacionado, con la finalidad de que Obdulio y Romulo fueran a comprar bebidas y volvieran a continuación al lugar. Una vez tuvieron la posesión del vehículo, Obdulio y Romulo se apoderaron de varios efectos que había en el interior del vehículo: radio Cd, amplificador, cajón subwofer y altavoces. A continuación abandonaron el citado turismo en el polígono industrial de Vallecas, donde fue recuperado con posterioridad. El valor de los efectos ustraídos ascendía, según la tasación pericial practicada, a la cantidad de 495,80 E. El vehículo presentaba daños valorados en 88, 40 E., siendo su valor venal 17.870 E. El propietario de dicho turismo Carlos Alberto no reclama'.

SEGUNDO . Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por uno de los condenados. Alegaba el recurrente infracción de norma del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art. 234 del CP ya que el tipo aplicable no deberia ser el de hurto sino el de apropiación indebida. El Ministerio Fiscal impugnó dicho recurso.

TERCERO .- Elevado lo actuado a este Tribunal, para resolver el recurso y recibidas que fueron las diligencias se acordó pasar las mismas al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales

Se admiten los hechos declarados probados en sentencia de instancia que se dan por reproducidos en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO . Se alega infracción de norma jurídica del ordenamiento ya que de los hechos descritos no se puede deducir que el delito a imputar sea el de hurto, sino el de apropiación indebida. Alega el recurrente que en ningún caso se pudo cometer el delito de hurto ya que la secuencia de los hechos parte de un prestamo para una determinada finalidad y la consecuencia es que alguién que recibe algo en depósito, comisión o administración está obligado a devolverlo. Si seguimos esta postura no ha podido cometerse hurto y es más, dado que ninguna acusación se ha realizado respecto de la apropiación indebida y que ambos delitos son hetereogéneos y la acusación por uno de ellos no incluye la del otro, se debe proceder a la absolución.

La SAP Tarragona de 18-2-2004 ( ARP 2004, 111) , resaltaba que el principio acusatorio, en virtud del cual una persona u órgano ajeno al Tribunal es el encargado de establecer el contenido sobre el que se desarrollará el juicio, recoge precisamente la posibilidad de incurrir en parcialidad si un mismo órgano tuviese como función fijar el objeto del juicio y desarrollar éste. Precisamente por ello, en realidad igual que en el proceso civil, el Tribunal está absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues, insistimos, si no fuera así el órgano Jurisdiccional no sería imparcial. Así pues, a los efectos del principio acusatorio lo que vincula al Juzgador son los hechos imputados, pues, en cambio, la aplicación del efecto jurídico compete, como norma general, al Tribunal como titular del «ius puniendi». ( STS 210/2002 de 15 de febrero [ RJ 2002, 2603] ).

Si partimos de que es fundamental el respeto al principio acusatorio, la continuación al mismo sería, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual exige que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. No olvidemos que la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación (v. SSTC núms. 134/1986 [ RTC 1986 , 134 ] y 43/1997 [ RTC 1997, 43] ).

Ciertamente, el órgano judicial que introduce ex novo elementos fácticos que no fueron objeto de acusación y que determinan una nueva calificación, o simplemente dicha nueva calificación, y condena en base a ellos, puede vulnerar esta garantía al condenar sin acusación previa. El principio de la necesaria congruencia entre la acusación y el fallo plasma esta garantía, por lo que hemos señalado que el momento decisivo para la fijación de la acusación es el escrito de calificaciones definitivas ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero [ RTC 1987 , 20 ] ; 62/1998, de 17 de marzo [ RTC 1998, 62] ).

Esta misma jurisprudencia es la que viene a aplicar el TC, quién explica «fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico» ( STC 228/2002 [ RTC 2002, 228] ). Desde la primera de las perspectivas, la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( STC 10/1988 [ RTC 1988 , 10 ] , 225/1997 [ RTC 1997 , 225 ] , 302/2000 [ RTC 2000 , 302 ] , 28/2002 [ RTC 2002, 28] ). Y en cuanto a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado por la sustentada por las acusaciones, salvo que exista homogeneidad.

SEGUNDO . Partiendo de la jurisprudencia previamente expuesta, se debe llegar a la conclusión de que procede estimar el recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de Hurto. El juicio se siguió por Hurto y en ningún caso se debatieron calificaciones alternativas o sucesivas. La propia descripción de los hechos probados ya apunta a que fue el primo de Obdulio quién les 'prestó' el vehículo y que la permisividad fue consentida hasta el momento en que surgieron las dudas de si le estaban engañando o no.

Nuestro sistema penal exige que exista la debida correlación entre la acusación y la Sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la Sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la Sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponda conforme a todos estos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la Sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la Sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

TERCERO . Planteados así los términos del debate, el acto de juicio se ha celebrado en base a la existencia de un hurto y no se han valorado otras opciones delictuales, y las alegaciones del apelante, en cuanto a que los hechos serían un delito de apropiación indebida provoca el análisis del segundo de los requisititos, esto es, que para poder condenar sin existir acusación, es necesario que los delitos sean homogéneos.

La conducta típica propia del art. 244.1 CP es «sustraer», y, si leemos nuevamente la descripción de los hechos probados constatamos que se ha producido un préstamo ya que el vehículo se entrega voluntariamente para su uso. El delito de apropiación indebida está basado, además, en una relación de confianza, de la que surge la obligación de devolver lo entregado o comisionado.

Así la sentencia de 21 de junio de 1991 , explica el contenido de la homogeneidad y la distingue de los delitos heterogéneos, según se trate de delitos cuya tipología sea igual o muy parecida en los elementos componentes de la acción primaria ( por ejemplo, robo-hurto, asesinato-homicidio), o bien, por el contrario, de delitos, no ya sólo dispares, pero que aún teniendo una apariencia de similitud por contener algún requisito común (ánimo de beneficiarse de lo ajeno), su base esencial de comisión sea totalmente diferente, y así, pone como ejemplo, los delitos de apropiación indebida y de estafa, en que el sustrato principal del primero está constituido por el abuso de confianza, mientras que en el segundo ese requisito esencial es el engaño.

Trasladado a la relación hurto-apropiación indebida, deben distinguirse dos supuestos: a) Relación hurto-apropiación indebida propia (la del art. 252 CP ); y b) Relación hurto-apropiación indebida impropia (la del art. 253 CP -apropiarse de cosa perdida o de dueño desconocido.

En la relación hurto-apropiación indebida propia (la del art. 252 CP ) es criterio prácticamente indiscutido (excepciones, aunque en supuestos muy específicos, serían las Sentencias AP Málaga, sec. 1ª, S 4-4-2001, núm. 95/2001 [ JUR 2001, 187016 ] o AP Lugo, sec. 1ª, S 24-4-2003, núm. 99/2003 [ JUR 2003, 200545] ) que se trata de una relación heterogénea, exigiendo medios de cargo y descargo totalmente distintos, por lo que se produciría, ante la discrepancia entre la acusación y la condena, una vulneración del principio acusatorio ( TS Sala 2ª, S 4-3-1998, núm. 362/1998 [ RJ 1998, 2354] ; AP Tarragona, sec. 2ª, S 10-4- 2002 [ ARP 2002, 470] ; AP Baleares, sec. 2ª, S 25-11-2002, núm. 222/2002 [ JUR 2003, 100978] ; AP Alicante, sec. 1ª, S 18- 5-2002, núm. 280/2002 [ JUR 2002, 189684] ; SAP Barcelona de 18 de enero del 2000 [ ARP 2000, 18] , SAP de Madrid de 28 de abril de 1999 ) y ello en base a que: 1º Atendiendo a la acción, en el hurto o en la estafa, el apoderamiento se produce sin la voluntad del propietario, conseguido, en el primer caso, sin la anuencia y en el segundo (estafa) con la anuencia obtenida mediante engaño. En cambio, la Apropiación Indebida exige que esa anuencia sea consciente y voluntaria, produciéndose el apoderamiento «a posteriori» al no devolverse el bien; 2º Atendiendo a la consumación, pues en el Hurto y la Estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, sustraído a su titular legítimo, siendo los actos posteriores de agotamiento del delito, en tanto que en la Apropiación, el estadio consumativo comienza precisamente donde los otros acaban, desde que se activa efectivamente ese poder de disposición legítimamente recibido sin ajustarse al fin determinante de su concesión; 3º Atendiendo a una interpretación sistemática, pues si bien ambos delitos están regulados en el Título XIII del Libro Segundo del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico», el delito de hurto se castiga en el Capítulo Primero, con la rúbrica «De los hurtos» a diferencia de delito de apropiación indebida que está ubicado en el Capítulo Sexto, bajo la rúbrica «De las defraudaciones» y, en concreto, en la Sección Segunda de este Capítulo Sexto, con la rúbrica «De la apropiación indebida».

A la vista de todos estos planteamientos estimarse el recurso interpuesto y sin necesidad de entrar en la disquisición de si el delito de apropiación indebida sería propio o impropio es evidente que los hechos que recoge la sentencia no se relacionan con el delito finalmente imputado y que en todo caso, los mismos pudieran incardinarse en un delito de apropiación indebida, convirtiendo un fin lícito en otro ilícito, al existir voluntad, por parte de los dos acusados, de darle un fin distinto a lo inicialmente prestado.

CUARTO. La consecuencia de la estimación del recurso debe ser la absolución del apelante, ya que en otro caso se vulneraría el principio acusatorio del que hemos hablado. En cualquier caso hay que valorar el que los realmente condenados en este procedimiento hayan sido Romulo y Obdulio , entendiéndose que no se debe perjudicar a uno de ellos porque no hayan recurrido la sentencia, siendo de todo punto aplicable lo establecido en el art. 903 de la LECrim . que establece que cuando sea recurrente uno solo de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás, siempre que se encuentren en la misma situación del recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la 'casación de la sentencia'. Tanto uno como otro son aplicables en el caso que nos ocupa. El otro condenado se le imputa el mismo hecho por la participación conjunta y el motivo de impugnación le es aplicable, esto es, que si no cabe la existencia de hurto y sí de apropiación indebida, no puede resultar condenado por ello.

QUINTO. La estimación del recurso conlleva la declaración de las costas de oficio en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CON ESTIMACIÓN del RECURSO DE APELACIÓN planteado a instancia de Obdulio , en el que es parte apelada MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2, de Getafe, de 28-2- 2913, REVOCAMOSla misma y en su lugar DECLARAMOS LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE Romulo y Obdulio , con todos los pronunciamientos favorables, incluido la declaración de las costas de oficio.

Déjese testimonio en el presente Rollo y con notificación a las partes, remítase al juzgado de origen para que forme la correspondiente ejecutoria.

Lo ACORDAMOS, MANDAMOS y FIRMAMOS.