Sentencia Penal Nº 459/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 77/2013 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 77/2013

Diligencias Previas 1334/2004 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Eduardo Navarro Blasco

D. Jesús Ibarra Iragüen

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 22 de mayo del año 2014.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 77/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 1334/04 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Sant Boi de Llobregat por los delitos de apropiación indebida, delito societario, falsedad en documento mercantil y privado y uso de documento falso, en el que han intervenido como acusados:

- Abilio , con d.n.i. NUM000 , nacido en Sarral (Tarragona) el día NUM001 -1949, hijo de Celestino y de Raquel , y domiciliado en el Pº DIRECCION000 nº NUM002 de Olot (Girona).

- Justo , con d.n.i. NUM003 , nacido en Verdú (Lleida) el día NUM004 -1944, hijo de Rodrigo y de Delia , y domiciliado en la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 - NUM002 de Sant Boi de Llobregat (Barcelona).

- Armando , con d.n.i. NUM007 , nacida en Villarta de San Celestino (Ciudad Real) el día NUM008 - 1960, hija de Eleuterio y de Victoria , y domiciliada en la CALLE001 nº NUM009 , NUM010 - NUM002 de Sant Boi de Llobregat (Barcelona).

- Romulo , con d.n.i. NUM011 , nacido en Robledo de la Valduerna-Destiana (León) el día NUM012 -1954, hijo de Carlos Daniel y de Luz , y domiciliado en la CALLE002 nº NUM013 , NUM010 - NUM002 de Barcelona.

- Marí Jose , con d.n.i. NUM014 , nacida en Linares (Jaén) el día NUM015 -1960, hija de Celso y de Catalina , y domiciliada en la CALLE003 nº NUM016 , NUM010 - NUM006 de Sant Boi de Llobregat (Barcelona).

- Simón , con d.n.i. NUM017 , nacido en Barcelona el día NUM018 -1946, hijo de Celso y de Asunción , y domiciliado en la CALLE004 nº NUM019 , NUM020 de Sant Boi de Llobregat (Barcelona).

Todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Luisa Tamburini Serra y defendidos por el Letrado Javier Selva Prieto. Actuando el Ministerio Fiscal en defensa de la acción pública y como acusación particular la asociación AMPA PER LA PARTICIPACIÓ y Herminio , representados por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez y defendidos por el letrado D. Miguel Durán Campos.

Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 29 de abril de 2014, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, continuando las sesiones el día 30 de abril y quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas, no se planteó ninguna, si bien por la acusación particular se aportó nueva documental que resultó admitida y se unió a las actuaciones sin perjuicio de la valoración que de la misma pueda hacerse en sentencia.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales, que eran de carácter absolutorio, calificando finalmente los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del art. 295 CP , considerando autores del mismo a los acusados Romulo y Justo , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 CP , solicitando para cada uno de ellos la pena de 2 meses de prisión a sustituir, por imperativo legal, por la de 4 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP en caso de impago. Manteniendo la pretensión absolutoria inicial para el resto de los acusados.

Por su parte la acusación particular elevó las suyas a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de:

- Un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el 295 y 250.1.4 ª, 5 ª y 6 ª, y 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal , en relación con los arts. 395 y 396 CP .

Alternativamente, el mismo delito como no continuado.

Alternativamente, un delito continuado societario del art. 295 CP en relación con el 252 y 250.1.4 ª, 5 ª y 6 ª, y 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal , en relación con los arts. 395 y 396 CP .

Alternativamente, el mismo delito como no continuado.

- Dos delitos de falsificación de documentos privados del art. 395 CP en relación con los arts. 395 y 390.1.2 º y 390.1.3º CP .

Alternativamente, dos delitos de falsificación en documento mercantil del art. 392 CP en relación con el art. 390.1.2 º y 3º CP .

- Un delito de falsificación de documentos privados del art. 395 CP en relación con el 390.1.1º y/o 390.1.2º, en relación con el 396 CP.

Alternativamente, un delito de uso de documento falso del art. 396 CP en relación con los arts. 395 y 390.1.1 º y 2º CP .

Considerando a la totalidad de los acusados como autores de tales delitos, o alternativamente como cooperadores necesarios o cómplices. Concurriendo en todo caso la agravante genérica de abuso de confianza prevista en el art. 22.6ª CP , solicitando para cada uno de ellos las penas que se detallan en su escrito de acusación, y que por economía procesal se dan aquí por reproducidas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que todos los acusados, de forma conjunta y solidaria, indemnicen a la FUNDACIÓN LLOR en el importe de los intereses legales devengados por la totalidad del impago llevado a cabo por el acusado Abilio , que fija en la cantidad no inferior a la de 9.547,09 euros más los intereses legales correspondientes, y las costas en proporción a su participación en tales conductas delictivas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-Por la defensa de los acusados se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de todos ellos con todos los pronunciamientos favorables, solicitando además la expresa condena en costas de la acusación particular por temeridad, al menos respecto de aquellos delitos respecto de los que no ha ejercitado acusación el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- El centro educativo 'LLOR' sito en la localidad de Sant Boi de Llobregat se creó en el año 1976 a partir de la iniciativa de un grupo de padres y madres que constituyeron la sociedad cooperativa 'LLOR, SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA LIMITADA'. Posteriormente se constituyó la FUNDACIÓ LLOR, que asumió la titularidad y gestión de tal centro educativo, financiándose la misma tanto con subvenciones públicas como de las aportaciones de los padres de los escolares.

La cooperativa se gestionaba a través de un Consejo Rector mientras que la fundación lo hacía a través de un Patronato. La mayoría de los acusados han venido ostentando diversos cargos en ambas instituciones, además de prestar algunos sus servicios en el colegio y llevar a sus hijos al centro docente entre 1996 y 2003. Así, Romulo , quien no ostentaba cargo representativo en ninguna de las dos instituciones, ha venido desempeñando la función de director académico del centro y se ocupaba de la gestión ordinaria del mismo. Justo era el presidente del Patronato de la fundación, cargo que ostenta hasta la fecha. Abilio era miembro del Consejo Rector además de Presidente de la cooperativa y por ello miembro del patronato de la fundación, teniendo en el colegio a tres hijos en edad escolar. Armando era secretaria del Consejo Rector de la cooperativa y miembro del Patronato de la fundación, además de profesora del colegio, y era habitualmente la encargada de redactar las actas de la institución mencionada. Marí Jose , además de profesora del centro, es la actual secretaria del patronato de la fundación y encargada de la redacción de las actas de las reuniones del mismo. Simón era el vicepresidente de la fundación y había antecedido a Armando en el cargo de secretario del patronato.

Por su parte, Herminio , quien ejercita la acusación particular en la presente causa, era el administrador y responsable económico hasta el año 2004, fecha en la que resultó despedido.

SEGUNDO.-En 1997, el acusado Abilio , que ya había dejado de atender alguna cuotas correspondientes a la escolarización, comedor, actividades extraescolares y demás aportaciones voluntarias de sus tres hijos, comunicó a Romulo que pasaba por un momento de serias dificultades económicas y no podía hacer frente a tales pagos, al menos temporalmente. El director lo remitió al administrador a la vez que le remitía un escrito por el que le rogaba que atendiera a tal situación. El impago de las cuotas se vino manteniendo hasta el año 2003, apuntando contablemente como impagados y pérdidas tales cantidades, que en esa fecha superaban los 47.000 euros.

En las distintas reuniones, tanto del Patronato como del Consejo Rector se ofrecía información sobre el montante total de impagados pero no se detallaban las partidas concretas ni la identidad de los deudores.

TERCERO.-Tanto el Departament de Educació de la Generalitat de Catalunya, quien aportaba subvenciones públicas por tratarse de un centro concertado, como el de Justicia a través de la Direcció General de Pret i Persones Juridiques, que tiene encomendado el control de las fundaciones, exigieron la regularización de una deuda de tal importancia, lo que motivó que los responsables de las instituciones se plantearan la búsqueda de soluciones, llegando a proponerse la concesión de una beca a los hijos de Abilio con efectos retroactivos desde el curso 94/95, lo que en definitiva suponía la condonación de la deuda, que llegó a plasmarse en sendos borradores de acuerdo del patronato de la fundación y del Consejo Rector de la cooperativa derivados de una reunión celebrada el 17 de diciembre de 2003 que remitieron al administrador con el fin de que se contabilizara como pérdidas tal cantidad, a lo que éste se negó. No ha resultado probado, sin embargo, que dicho acuerdo fuera verdaderamente adoptado en tales reuniones ni que llegara a plasmarse en las certificaciones oficiales de los acuerdos adoptados, en los que consta una enmienda manuscrita de la secretaria.

CUARTO.-Finalmente en fecha 7 de julio de 2004 Abilio llevó a cabo un reconocimiento de deuda por escrito en el que se fijan una serie de plazos para el pago sin intereses, fórmula que no fue aceptada por el Departament de Justicia, que exigió la eliminación de los plazos y que la reclamación de los intereses debidos se reconduciera a la vía jurisdiccional. En diciembre de 2005 se saldó definitivamente la deuda referida a las cuotas escolares y extraescolares, quedando pendiente la que corresponde a las aportaciones voluntarias.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Tras la prueba practicada en el acto del juicio el Tribunal llega a la conclusión de que no pueden considerarse como probados hechos distintos de los que se consignan en el anterior relato. La hipótesis de quienes ejercitan la acusación particular pretende que existe un acuerdo previo entre los principales rectores del centro educativo, quienes elaboraron una estratagema destinada exclusivamente a financiar indebidamente al acusado Abilio en perjuicio de la FUNDACIÓ LLOR. Parte para ello, sin embargo, de tres presupuestos fácticos que no han resultado en absoluto probados: que el antes mencionado tenía capacidad económica para hacer frente a los pagos (hecho finalmente acogido también por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones modificadas), que el también acusado Romulo era quien detentaba en exclusiva el poder fáctico de la institución, y que el trato de favor con el consiguiente beneficio económico para Abilio y el perjuicio para la fundación respondía a un pretendido pago de favores entre los que se encontraban, por ejemplo, el incremento desmesurado del sueldo del director, que según tal hipótesis, dependía de la capacidad de influencia del propio Abilio como presidente de la cooperativa y miembro del patronato de la fundación. La principal prueba de cargo en la que se fundamenta tal acusación no es otra que la declaración testifical de Herminio . Además de las necesarias cautelas con las que ha de afrontarse siempre la valoración de las manifestaciones de quien está ejercitando la acción penal, concurren una serie de circunstancias en el mismo que afectan directamente a la verosimilitud de sus declaraciones. Herminio ostentaba el cargo de administrador de ambas instituciones además de ser el responsable económico de las mismas, estando encargado de la custodia de todos los documentos (no puede olvidarse que el presente procedimiento comienza con la denuncia contra el mismo de haber sustraído parte de esa documentación). Llama la atención el hecho de que, a pesar de ser conocedor de los impagos de Abilio desde el primer momento, no denunciara tal situación hasta el año 2002 y no denunciara la pretendida 'estratagema' hasta después de su despido.

Habrá que buscar pues la corroboración de sus manifestaciones en el resultado del resto de la prueba practicada. Y en tal sentido, la ausencia de medios económicos de Abilio para hacer frente a los pagos de los recibos, si bien ciertamente no ha resultado probada documentalmente (y en tal sentido se pronuncia la resolución de la Direcció General de Pret i Persones Juridiques de fecha 10/10/2005 obrante a los folios 2542 y ss. de las actuaciones) tampoco existe prueba que determine lo contrario, pues los pretendidos signos externos de riqueza detallados por el testigo no han encontrado soporte probatorio alguno, lo que obliga a llevar a cabo una interpretación 'in dubio pro reo' respecto de tal situación.

Tampoco puede considerarse acreditada la posición de absoluta preminencia a la hora de tomar decisiones que atribuye el testigo a Romulo , a quien la acusación ha otorgado desde siempre el título de director general. Tal cargo no existía formalmente en el organigrama (como expresamente ha reconocido el testigo a preguntas de la defensa) y aunque asistía a la totalidad de las reuniones del patronato y del consejo rector, lo hacía en su condición de director académico del centro, sin ningún cargo representativo. Su condición de verdadero 'factotum' ha sido negada por la totalidad de los acusados, que sí ostentaban cargos en dichas instituciones, y las manifestaciones de los testigos de la acusación, como ellos mismos han reconocido, se fundamentan en meras percepciones y en lo que el propio Herminio les transmitió tras su despido. De la misma forma no existe prueba en la que pueda sustentarse un intercambio de favores entre los coacusados, pues los salarios de cuantos trabajaban en el centro debían ser aprobados por los máximos órganos de las instituciones, y resulta difícil aceptar que el director del centro tuviera la capacidad de influencia en todos ellos que se le atribuye. Si a todo ello añadimos que las cuentas de la fundación estaban sometidas a una auditoría externa, los propios auditores que han declarado en el acto del juicio han reconocido que trataban principalmente con Herminio , y que fue éste quien les comunicó que el saldo deudor (conocido y hecho público en la propia auditoría) no se cobraba por indicación del director, hay que llegar a la importante conclusión que tal deuda no fue ocultada en ningún momento a los miembros de la fundación. Afirmación ratificada por algunos de los testigos de la propia acusación, como Miriam quien ha reconocido que estaban al corriente del montante de la deuda aunque ha negado conocer la que correspondía concretamente a Abilio , quien además ha manifestado que no tuvo dudas sobre el buen funcionamiento del colegio hasta junio del 2004 cuando fue convocada por Herminio junto con otros padres y madres de alumnos a una reunión; o Candida (una de las firmantes de la denuncia) quien textualmente ha reconocido que, al menos extraoficialmente, era conocedora de que la familia Abilio debía dinero al colegio y que en las reuniones se hablaba de los impagos de las familias.

Por lo que se refiere a la profusa documental obrante en las actuaciones, inicialmente remitida por Herminio al Departament de Justicia y a la Fiscalía, en la misma tan sólo aparece un acta original testimoniada de la famosa reunión de fecha (en concreto en el folio 716) pues la que obra en el folio 164 es una fotocopia simple respecto de la que además el acusado Justo , presidente del patronato de la fundación, no ha reconocido expresamente la firma. Sí aparece en los folios 2474 y ss. una certificación del acta de la misma reunión con una enmienda de puño y letra de la secretaria del patronato Marí Jose , pero de su propia declaración, y de la del resto de los asistentes a dicha reunión ( Herminio ha reconocido que no asistió a la misma) se desprende que si bien se propuso y trató el tema de la beca, finalmente no se llegó a adoptar formalmente el acuerdo porque algunos de los patrones no estaban de acuerdo.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos declarados como probados en el relato fáctico anterior, y a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica en la forma que señala el art. 741 de la LECrim , no son constitutivos de ninguno de los delitos por los que se ha ejercido acusación. La acusación particular ha llevado a cabo en su escrito de conclusiones, mediante numerosas alternativas, una imputación a modo de 'aspersor' que exige referirse a cada uno de los tipos penales allí mencionados.

Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, y aun en el negado caso de admitir la bondad del relato fáctico de la acusación, nunca concurrirían los elementos esenciales del tipo, puesto que los acusados nunca tuvieron la posesión efectiva de los bienes. El delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal exige la concurrencia de dos elementos típico objetivo :el recibir dinero ,efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (entre las que se incluyen los semovientes) o activo patrimonial por cualquier título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos y el perjuicio de otro; y dos elementos subjetivos: la efectiva apropiación o distracción y la voluntad tanto de causar el perjuicio antes mencionado como de incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero (ánimo de lucro). La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene distinguiendo dos momentos distintos en el 'iter criminis' de este delito. Una primera de situación lícita, donde la posesión del bien viene amparada por un título que la legitima; y una segunda donde desaparece tal legitimación desde el momento en que se niega la recepción, se distrae o se produce la apropiación efectiva. Como de forma muy gráfica ha dicho el Ministerio Fiscal en su informe, 'no puede tenerse la posesión de una deuda', por lo que ningún otro argumento resulta necesario para rechazar la condena por tal delito.

En cuanto a las distintas falsedades documentalesque se imputan, ya se ha dicho en el razonamiento anterior que no ha resultado probado que llegara a librarse una certificación original referida a un acta de la reunión que contuviera un acuerdo no adoptado en realidad. De hecho, en la única certificación original obrante en las actuaciones no consta acuerdo alguno en relación con la concesión de la beca, y si bien el tribunal considera acreditado que el tema fue propuesto y se trató en la reunión (a pesar de haber sido negado por alguno de los acusados), al documento enmendado por la secretaria no puede otorgarse otro valor jurídico distinto al de un simple borrador de certificación con la consideración de documento privado por lo que, admitiendo que podía contener una falsedad en la narración de los hechos, la autoría del mismo por parte de un particular conlleva la atipicidad de tal conducta conforme a lo previsto en el art. 395 en relación con el 390.1 del mismo cuerpo legal .

Queda por abordar el delito societario en su modalidad de administración desleal, único por el que el Ministerio Fiscal ha ejercitado también acusación en sus conclusiones modificadas y que atribuye exclusivamente a los acusados Romulo y Justo por entender que el resto no tenían el dominio real del hecho. Ciertamente el art. 297 extiende la posibilidad de cometer tal delito en cualquiera de las formas societarias que allí se mencionan, entre las que se encuentran tanto las cooperativas como las fundaciones, por lo que, de admitir la hipótesis acusatoria, la conducta podría ser constitutiva de tal delito. Sin embargo, como ya se ha dicho al valorar el resultado de la prueba practicada, no puede considerarse probado que existiera, como se pretende, una condonación injustificada de la deuda en perjuicio de la fundación, ni siquiera en grado de tentativa. Ni consta que el acusado Abilio simulara una falsa situación de dificultades económicas (ya se ha argumentado anteriormente que tampoco hay prueba de tal situación, contradicción resuelta por la aplicación del principio 'in dubio pro reo') para obtener un aplazamiento 'sine die' de su deuda, ni puede considerarse probado que la propuesta de otorgar una beca a sus hijos con efecto retroactivo constituyera una verdadera disposición fraudulenta de un bien de la entidad en su perjuicio, afirmación ésta que no pasa de ser una simple conjetura. Los órganos de las instituciones estaban legitimados para adoptar libremente cuantos acuerdos fueran propuestos sobre la gestión de la deuda. Y en ejercicio de tal libertad decidieron finalmente rechazar la propuesta de la beca, y en su lugar se acordó requerir a Abilio para que llevara a cabo un reconocimiento de deuda, que finalmente ha llevado a su pago en la parte principal, quedando pendiente la referente a las aportaciones voluntarias que la fundación está en condiciones de exigir por la vía judicial correspondiente, lo que supone que, a la postre, ningún perjuicio económico efectivo se habrá producido para la misma.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a 'sensu contario) y arts. 239 y ss. de la LECrim , procede declarar las costas de oficio. Aunque tras la práctica de la prueba podría ser objeto de debate la existencia de temeridad o mala fe en alguna de las pretensiones acusatorias, y la expresa condena ha sido solicitada por las defensa de los acusados, el hecho de que el Ministerio Público haya mantenido finalmente la acusación en sus conclusiones definitivas respecto de uno de los delitos unido a la ausencia de prueba suficiente sobre la concurrencia de tales circunstancias, llevan al tribunal a mantener su declaración de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a Romulo , Justo , Abilio , Armando , Marí Jose y Simón de la totalidad de los cargos que les venían siendo imputados en la presente causa, declarando de oficio las costas de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.