Sentencia Penal Nº 459/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 298/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

S ección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

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Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0020936

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 298/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 120/2011

Apelante: D./Dña. Moises

Procurador D./Dña. LUIS ALFARO RODRIGUEZ

Letrado D./Dña. FRANCISCO JOSE VALDELOMAR AGUAYO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 459/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña María Teresa García Quesada

Doña Mercedes del Molino Romera

En Madrid a, 17 de julio de 2014.

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 120/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública contra Moises , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado con fecha 10 de mayo del 2013 .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 13 de mayo de 2013 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente: 'Se condena al acusado Moises como autor penalmente responsable de un delito contra la salud púbica, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de trece meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y sesenta euros de multa, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose la audiencia del día 17 de julio de 2014, sin celebración de vista.

SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida, que se dan expresamente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente cuestiona la sentencia dictada en primera instancia con apoyo en las siguientes alegaciones:

-Error en la valoración de la prueba pues la sentencia dictada no ha tomado en consideración que el hoy condenado ha negado los hechos y los agentes de policía han manifestado que fue el otro encausado el que les ofreció el hachís, siendo lo cierto que el hoy recurrente se encontraba en la calle fumando un cigarrillo de hachís y por lo tanto debe ser absuelto.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la CE ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, no puede compartirse las alegaciones de la parte recurrentes que por otra parte no se ajustan a lo que realmente sucedió en el plenario, pues el hoy condenado no negó los hechos, sino que haciendo uso de sus derechos se negó a declarar, por lo tanto no contamos con su versión a cercar de lo sucedido, debiendo entender esa negativa a declarar como rechazo al relato de hechos que efectúa la acusación. Y tampoco los policías manifestaron solo lo que indica el apelante. De la grabación del acto del juicio oral se comprueba que el agente NUM000 dijo que cuando se encontraba con su compañero, caminando por la calle Lavapiés, la persona que acompañaba al hoy condenado les pregunto si querían hachís, y le hizo un gesto al hoy apelante para indicarle que les enseñara el hachís, y este así lo hizo les mostro la sustancia que luego intervinieron. En idénticos términos se expresa el otro testigo policía NUM001 . Coincidiendo también los dos testigos en no recordar quien de las dos personas que detuvieron les hizo el ofrecimiento verbal y quien les mostro la mercancía, ratificando la identificación que de los dos sujetos realizaron en el atestado.

Se da en la conducta enjuiciada todos y cada uno de los elementos del delito, por el que se ha dictado la sentencia de condena, pues el apelante actuaba de común acuerdo con otra persona, contra la que no se dirige este procedimiento, en un reparto de funciones, lo que le convierte en autor tal y como se declara en la sentencia.

TERCERO.-Se denuncia a continuación infracción de ley al no haberse aplicado la atenuante de drogadicción, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que cuando fue detenido, refirió al médico forense estar en tratamiento con metadona y la prueba documental y el informe del SAJIAD, refrendan este extremo. En efecto al folio 41V consta un informe emitido por la Agencia Antidroga, con fecha 5 de marzo de 2009, es decir tres días después de la detención por los hechos que motivan esta causa, en el que se hace constar que es usuario del centro desde el 20 enero de 2009 . La misma información se obtiene del informe emitido por la asociación de padres de drogodependientes. Y del informe emitido por el SAJIAD resulta que el hoy condenado, cuando se emite el informe el 27 de abril de 2009, sufre una dependencia a opiáceos, encontrándose en terapia con angonistas. Dependencia a la cocaína, concluyéndose que presenta un trastorno por dependencia a sustancias psicoactivas de evolución desde la infancia, al tiempo de los hechos cuenta con 23 años, siendo las sustancias problema, la cocaína y la heroína.

El juez de la instancia ha rechazado la concurrencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, después de valorar todos los informes antes referidos, al entender que de los mismos no resultan datos relevantes de cuál era el grado de afectación en el momento de los hechos, pues entonces no quiso ser reconocido por el médico forense, y no hay dato alguno para sostener que el entonces acusado actuara compelido para obtener dinero con el que sufragar su adicción a las drogas pues estas estaban a su alcance.

La atenuante del art. 21.2 CP se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En el presente caso contamos con el informe del SAJIAD (folios 67 y siguientes de la causa), en el que se afirma que el acusado es consumidor de sustancias estupefaciente en los términos que antes hemos transcrito, razón por la que procede apreciar esta como circunstancia atenuante 'normal', del artículo 21.2 del Código Penal .

Habiéndose estimado en la sentencia la atenuante de dilaciones indebidas y ahora en esta instancia la de drogadicción, por aplicación de lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal . Se rebaja la pena en un grado por lo que el abanico penológico estaría comprendido en la pena de prisión de seis meses a un año, considerando adecuado a la gravedad de los hechos, la imposición de la pena de prisión de siete meses.

CUARTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Alfaro Rodríguez en nombre y representación de Don Moises contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2013 , y revocamos parcialmente la misma, considerando que concurre además la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del código Penal condenado a Moises como autor de un delito contra la salud Publica del art. 368, concurriendo las atenuantes del art. 21.2 y 21.6 del Código Penal , a la pena de prisión de siete meses. Confirmándose el resto de la sentencia dictada.

Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.