Sentencia Penal Nº 459/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 108/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2015-0004719

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000108/2015- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000401/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

Apelantes; MINISTERIO FISCAL

Marcelino

Abogado FRANCISCO DEVESA PEREZ

Procurador JOSE A. SAURA SAURA

Apelado: Victorio

Abogado THOMAS FAHLE

Procurador ALFREDO BARCELO BONET

SENTENCIA Nº 000459/2015

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrado:

D. José María Merlos Fernández

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

===========================

En Alicante, a veintisiete de noviembre de dos mil quince.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en con el numero 000401/2013, dinamante del Procedimiento Abreviado 65/13 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Denia (Ant. Mixto 2) por delito de contra Victorio .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, el MINISTERIO FISCAL representado por Dª. MARINA URZAINQUI, y Marcelino , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE A. SAURA SAURA y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO DEVESA PEREZ; y en calidad de apelado, Victorio , representado por el Procurador ALFREDO BARCELO BONE y dirigido por el Letrado THOMAS FAHLE.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:

' Queda probado y así se declara que el acusado Victorio , mayor de edad por cuanto nacido en An Der Donau (Alemania) el NUM000 -56, hijo de Edemiro y de Alejandra , alemán sin antecedentes penales, el día 9 de enero de 2009, f. 18-25 actuando como persona intermediaria celebró en nombre y representación de Marcelino y su esposa Inocencia , en la actualidad fallecida, de quienes tenía poderes notariales para ello (de 4-10-07, f. 15-17) elevó a público un contrato privado de venta (de fecha 24-11-08, f. 26-29) de una vivienda sita en la CALLE000 NUM001 de la localidad de Denia, registral nº. NUM002 ), por un precio de 260.000€ y celebró otro contrato de los que no se elevan a público del 22-11-08 (f. 30-32) por el mobiliario y enseres por 25.000€, en total recibió 285.000€ de los cuales el acusado entregó a los propietarios-vendedores 235.000€ y se quedó 50.000€ (25.000 por el cheque que consta al f. 25 a liquidar y 25.000 por la venta del contenido) como comisión, cuando sólo le correspondían 25.000€, cantidad aún así muy por encima del uso en Denia, por tanto hizo suyos los 25.000 del mobiliario (lo que equivale a la comisión) y no ha liquidado los otros 25.000€ que se quedó para liquidar con el vendedor una vez atendidos ciertos pagos ineludibles.

Finalmente el acusado no ha acreditado ningún pago con esa provisión de fondos y se los ha quedado como mejora de la prometida comisión, doblándola.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: '

DEBO ABSOLVER y ABSUELVOa Victorio , mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 -56, alemán sin antecedentes penales, cuyo NIE no consta, como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, con declaración de las costas de oficio y c on expresa reserva de acciones civiles. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por el MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de Marcelino , se interpueso el presente recurso alegando: error de derecho por inaplicación del art. 252 del C.Penal .

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la celebración de vista el día 10 de septiembre de 2015.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular interponen recurso de apelación contra la resolución absolutoria dictada en la instancia, al considerar que de los estrictos hechos declarados probados en la sentencia del juzgado penal solo cabe concluir la existencia de un delito de apropiación indebida del Art. 252 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos.

Hemos de comenzar, por tanto, estudiando el alcance de las garantías constitucionales en orden a la condena en segunda instancia de quien resultó previamente absuelto que se concretan en la doctrina emanada en las conocidas sentencias STC 167/2002 y 184/2009 . Conforme a la primera resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencial del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. (Garantía de inmediación probatoria como emanación del principio de contradicción).

Dicha doctrina se completa con la STC 184/2009, que a raíz de nuevos pronunciamientos del TEDH , señalando que también en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica al derecho de defensa. (Garantía de ser oído como emanación del derecho de defensa).

La reciente STC 88/2013 de 11 de abril de 2013 , viene a realizar una lectura complementadora, en tanto establece un fundamento común a ambas tesis, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2º CE ).

Por ello establece la repetida STC 88/2013 'sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicasno resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).'

Para acabar concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.'

SEGUNDO.-Corolario de todo lo anterior es que nuestro debate debe circunscribirse a cuestiones estrictamente jurídicas para determinar si el hecho de haberse quedado el acusado con una cantidad en concepto de supuesta comisión (50.000€) que dobla la única comisión inicialmente pactada (25.000€) es subsumible en el delito de apropiación indebida del antiguo art. 252 del Código Penal . Ello no obstante dadas las posibilidades de audiencia del acusado que concede el art. 790 de la Lecrim se ha celebrado vista, solo a dichos efectos.

Es importante insistir que estamos ante una cuestión de estricta técnica jurídica, pues, la defensa del acusado en el acto de la vista ha pretendido desviar nuevamente la cuestión a un problema fáctico o probatorio sobre el montante de la comisión pactada, defendiendo la plena legalidad de la apropiación de los 50.000 euros, cuya disposición por el acusado nadie discute. Pero esta Sala tiene vedado entrar en el debate probatorio, salvo la racionalidad del discurso valorativo del juez de la instancia que nadie discute. Los hechos probados son inalterables, y en ellos se relata de forma meridianamente clara que la única comisión pactada eran 25.000 euros por la venta conjunta de vivienda y mobiliario, y que, sin embargo, el acusado se ha quedado con 50.000 euros doblando la inicial comisión. Nuestro debate debe ceñirse a si esa conducta es incardinable en el delito de apropiación indebida por el que es acusado, o si la mera alegación de una supuesta 'liquidación pendiente' injustificada, como la propia sentencia recoge, y que nunca se ha llevado a efecto pese al tiempo transcurrido, como igualmente menciona la sentencia de manera expresa en el relato fáctico, puede llevar a un pronunciamiento absolutorio, tal y como entendió el juez penal.

El relato de hechos probados de la sentencia establece como cierto y fehacientemente acreditado que el acusado se quedó, lícitamente, con los 25.000 euros pactados de comisión, y con otros 25.000€ con la excusa inicial de liquidary justificar unos supuestos gastos ineludibles, que nunca ha acreditado. Puede leerse en la sentencia 'se los ha quedado como mejora de la prometida comisión, doblándola'. Es decir, de manera irrefutable el relato de hechos probados describe como el acusado se ha apropiado, se ha quedado para sí 25.000 euros, doblando de manera unilateral la única cantidad pactada. No existe titulo legitimo alguno que permita amparar la apropiación/distracción de esos 25.000 euros, y por ello no se trata de una simple cuestión civil sino de un claro y meridiano caso de apropiación indebida.

Por si los hechos declarados probados no fueran ya suficientemente explícitos, la sentencia añade en su Fundamento de Derecho 4 in fine, párrafos ultimo y penúltimo: 'pero los 25.000, f25., que se quedó para liquidar, para rendir cuentas, f,207 y ss no ha rendido esas cuentas, se los ha apropiado como una doblada comisióncuando debió liquidarlos'. Pero entiende el juez que esa apropiación, al creer el acusado que está amparado en una norma legal no es dolosa. Como veremos ahí radica el error del juez, que equipara el dolo con la interna e indescifrable voluntad del autor, entendiendo que basta la mera alegación de la creencia en una supuesta fuente de legitimación de su conducta para eludir la apreciación del dolo. Ello supondría dar carta de naturaleza a un error de prohibición invencible por la simple manifestación del acusado, alejándose de los exigentes parámetros requeridos por la jurisprudencia para su apreciación. Como veremos ello no puede ser así, amén de que la única liquidación de la que indirectamente ha hablado el propio acusado han sido unos exiguos gastos bancarios que bajo ningún concepto pueden legitimar la retención/disposición de 25.000 euros.

TERCERO.-El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos , o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La doctrina de este Tribunal Supremo de ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993 , 1 de julio de 1997 , 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012 , de 12 de julio, entre otras muchas).

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatariosobre el dinero o la cosa entregada.

El delito de apropiación indebida tal y como estaba recogido en el art. 252 del Código Penal abarcaba dos modalidades típicas que se conformaban alrededor de los dos verbos típicos:disponer y distraer. La doctrina jurisprudencial recogida en la STS 121/2014 nos dice:

Tiene declarado esta Sala, como es exponente, la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003 , 5 de abril ).

Y la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, con igual criterio, que:

'la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.'

¡

CUARTO.-Ciertamente, la doctrina expuesta en las sentencias acabadas de mencionar es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente caso en el que concurren los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta del acusado en el delito de apropiación indebida. Se trata de un comisionista que intermedia en la venta de una vivienda y del mobiliario, con uso de un poder conferido por el matrimonio alemán que ejerce la acusación particular.

Ha vendido las dos cosas en 285.000€ y solo ha entregado 235.000€. La propia sentencia, en sus hechos probados dice que 'se quedó 50.000€ (25.000 por el cheque que consta al f. 25 a liquidar y 25.000 por la venta del contenido) como comisión, cuando sólo le correspondían 25.000€, cantidad aún así muy por encima del uso en Denia, por tanto hizo suyos los 25.000 del mobiliario (lo que equivale a la comisión) y no ha liquidado los otros 25.000€ que se quedó para liquidar con el vendedor una vez atendidos ciertos pagos ineludibles.' para acabar añadiendo ' Finalmente el acusado no ha acreditado ningún pago con esa provisión de fondos y se los ha quedado como mejora de la prometida comisión, doblándola.'.

Es decir, sin necesidad de modificación alguna del relato de hechos probados, ni de inferir el elemento subjetivo de forma contraria, se puede subsumir en sin mayor dificultad dichos hechos en el ámbito de la apropiación indebida, tal y como plantean la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal.

El dolo es interpretado como conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, si bien, la doctrina ha destacado el carácter predominante del aspecto cognitivo, hasta el punto de que hay quien defiende un entendimiento puramente normativo del dolo. El TS sigue una tesis ecléctica, en la que si bien desde la conocida sentencia de la colza de 23-04-1992 tuvieron entrada esas tesis normativa del dolo, como nos recuerda la STS 890/2010, de 8 de octubre ,no quiere ello decir que no se reconozca la existencia de un elemento volitivo, sino que el problema se traslada al ámbito probatorio y las dificultades conocidas de probar los hechos pertenecientes al arcano de la conciencia, por lo que es admitido que esa voluntad de conformarse, aceptar, o asumir el resultado dañoso para el bien jurídico sin que modifique la realización del comportamiento peligroso, puede inferirse a partir de los datos objetivos que acreditan el alto índice de probabilidad de causar el riesgo y por tanto la peligrosidad. No quiere ello decir que desaparezca el elemento volitivo del dolo, sino que por razones procesales y probatorias el mismo se infiere del conocimiento del peligro de lesión del bien jurídico desplegado por la acción desarrollada. Quien se queda 25.000 euros más de los pactados de comisión, sin acreditar titulo habilitante alguno, sabe que con su acción excede de las facultades concedidas en el negocio pactado y que suprime las facultades del legitimo destinatario, y con ello conoce y quiere todos los elementos del tipo, es decir, actúa de manera dolosa con independencia de cual fuera su ánimo o fuero interno. El arcano de la conciencia es indescifrable, y el derecho penal no necesita conocer las últimas motivaciones o fines personales.

El acusado ni ha acreditado la realización de abono o pago alguno en nombre de la denunciantes, ni ha tenido una prolongada relación comercial de cuenta corriente que pudiera justificar la necesidad de una previa liquidación, únicos supuestos en los que serían hipotéticamente admisibles las alegaciones defensivas. El detallado y brillante informe del Ministerio Fiscal destaca la abudannte jruisprudencia del TS al respecto, destacando la STS 1204/04 de 5 de noviembre que recuerda el abandono del viejo criterio según el cual una liquidación de cuentas pendientes eliminaría la apropiación. Dice así:

La afirmación del recurrente de que el dinero recibido lo fue a efectos de la liquidación de su retribución económica por el trabajo llevado a cabo ya que los denunciantes pretendían no pagar los gastos y honorarios generados por el trabajo efectivamente realizado y legitimo de cobro, le correspondía al mismo el haber acreditado la veracidad de tal afirmación, lo que ni siquiera ha intentado.

No se cuestiona su derecho a cobrar por los trabajos pero en cualquier caso debió ejercitarlo al margen del negocio a cuya realización destinó su gestión, no siendo leal, sino una ilícita apropiación el que sin comunicación alguna, incorporase a su patrimonio el dinero entregado como precio de la venta.

De igual modo, la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio según el cual una liquidación de cuentas pendiente eliminaría la apropiación indebida, precisando en la s. 3.12.92 que solo es exigible una liquidación previa para calificar como delito de apropiación indebida, cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, y la s. 23.3.93 que sienta como colofón que la existencia de una previa liquidación de cuentas no es, en modo alguno, un elemento de tipo personal, es decir, de la acción penalmente relevante, pues la única razón en laque se puede apoyar en consideración es en la posibilidad de compensar créditos recíprocos o en la posible existencia de un derecho de retención y por tanto, en referencia al art. 8.11 CP. (actual 20.7), y los arts. 1195 , 1741 , 1780 y 1790 del Código Civil y arts. 276, 277 y 278 Código moderno, que podrían operar como causas de justificación.

Por su parte, la STS. 27.12.02, expone la doctrina de la Sala Segunda en esta materia y así manifiesta que nuestra jurisprudencia se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que en el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en casa caso particular.

Esa misma sentencia se ocupa de aclarar que solo en 'caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deuda y créditos podría planterse la imposibilidad de incardinar las conductas en el delito de apropiación indebida, cuestión, que como venimos afirmando en nada se corresponde con el hecho discutido.

En cuanto a la posible retención la Jurisprudencia del TS ha negado a los profesionales el 'derecho a retener unilateralmente, so pretexto de cobro de sus honorarios, todo o parte de las cantidades recibidas de terceros para su entrega al cliente' (así cabe citar las SSTS 661/2014 de 16 de octubre , y las allí citadas nº 1039/2013 de 24 de diciembre , o 123/2013 de 18 de febrero referidas a letrados) en la que se estima que la apropiación en tal caso reviste la característica de administración desleal en la que en esta modalidad de apropiación indebida, el tipo se cumple únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal, esto es, como consecuencia de una gestión en la que el autor del delito ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', y ello aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado a su patrimonio .

La detentación prolongada de 25.000€ respecto de los que se carece de causa legitima, y la inexistencia de relación compleja alguna que liquidar determina que la no entrega de las cantidades abonadas en concepto de precio a quienes eran titulares del inmueble y mobiliario cuya venta determinó el pago, integra sin más el delito de apropiación indebida, máxime como cuando insistimos el acusado no ha acreditado realizar abono alguno a tercero por cuenta de sus clientes.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en la redacción vigente antes de la reforma operada por LO 1/2015 , introducida por la LO 10/2010 y que es más favorable a la vigente en 2009 al elevar (más correcto sería decir fijar legalmente por primera vez) el importe de la cuantía del subtipo agravado a 50.000€ lo que, pese a existir posturas doctrinales discrepantes, viene siendo aplicado con carácter retroactivo y no entendido como una simple clausula de revalorización monetaria por el paso del tiempo.

Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Marcelino conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de la pena de un año de prisión, en la mitad inferior de la pena pero valorando la no desdeñable cantidad, próxima a los 36.000 euros que se utilizaban como agravación en la fecha de comisión, pero teniendo en cuenta también el tiempo transcurrido o la ausencia de otras circunstancias personales negativas.

La condena penal conlleva la obligación de satisfacer los perjuicios causados conforme al art. 109 y siguientes del Código Penal , responsabilidad que alcanza los 25.000€ apropiados.

SEXTO.- Aunque implícitamente ello ya fue resuelto en el auto de la Audiencia Sección Segunda de 14 de octubre de 2013 rechazando la competencia, la acusación elevó a definitivas sus conclusiones, aun de forma alternativa, lo que el Juzgado Penal no consideró que afectara a su competencia según relata en el antecedente de hecho 4 de la sentencia. Ello no obstante, no está de más proceder a examinar, siquiera de forma sucinta, si concurre alguno de los subtipos. No concurren los elementos del subtipo del art. 250.1º pues lo apropiado no es una vivienda, ni en todo caso se ha acreditado que tratara de una primera vivienda, único supuesto equiparado por la jurisprudencia a la primera necesidad y reconocida utilidad social a las que también se refiere el apartado primero y que son las que materialmente justifican la agravación. Tampoco es apreciable la del art. 250.6º aprovechamiento de relaciones personales o credibilidad profesional o empresarial. La STS 121/2014 de 19 de febrero nos recuerda, con cita de otras anteriores, de 'la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 , que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente,en definitiva un plusque hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.'

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y Marcelino , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE A. SAURA SAURA y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO DEVESA PEREZ contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2014 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en Juicio oral con el numero 000401/2013 , dinamante del Procedimiento Abreviado 65/13 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Denia (Ant. Mixto 2) , debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, y en su lugar CONDENAMOSa Marcelino como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP conforme a la redacción vigente al momento de comisión de los hechos, a la pena de UN AÑO Y DOS MESESde prisión y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice al perjudicado en la cantidad de 25.000 euros. Con imposición de las costas de primera instancia, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-