Sentencia Penal Nº 459/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1002/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0018282

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1002/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 507/2013

Apelante: D./Dña. Eladio

Procurador D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 459/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (PRESIDENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL (PONENTE)

Dª. MARÍA CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil quince

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio oral nº 507/13 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 36 de Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes en esta alzada, como apelante, Eladio , y, apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 17 de marzo de 2015, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Por auto de 1 de mayo de 2009, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Majadahonda , dictó auto que adoptaba orden de protección a favor de Dª. Gabriela , mayor de edad y española, prohibiendo a su esposo, Eladio , mayor de edad, nacido en Portugal y nacionalizado español, con D.N.I., nº NUM000 y sin antecedentes penales, aproximarse a Dª. Gabriela , en un radio de 300 metros a ella, a su domicilio y a su lugar de trabajo, así como comunicar con ella por cualquier medio, hasta que recayera resolución que pusiera fin al procedimiento.

Pese a ello, sobre las 14:00 horas del día 22 de mayo siguiente, el acusado llamó al teléfono fijo del domicilio de Dª. Gabriela , hablando con el hijo mayor Teodulfo .

Igualmente, y continuando vigentes las medidas cautelares de naturaleza penal adoptadas, sobre las 12:50 horas del 29 de mayo de 2009, el acusado acudió al parking del Hospital de San Rafael, sito en la Calle Serrano nº 199 de Madrid, donde se encontraba, en el Servicio de Odontología, el lugar de trabajo de Dª. Gabriela , encontrándose con la misma en el referido estacionamiento, dirigiéndose a ella, sin que haya resultado acreditado el concreto contenido de sus palabras.

No se ha acreditado que el 21 de mayo anterior, sobre las 14:00 horas, el acusado se dirigiera a las inmediaciones del domicilio de su esposa'.

En la parte dispositiva se establece: 'Que debo condenar y condeno a Eladio , como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medidas cautelares del art. 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y extraordinarias, a la pena de cinco meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado y del cual, admitido en ambos efectos, se confirió traslado, por diez días, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha 18 de junio de 2015 se formó el correspondiente rollo de apelación, designándose como Ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, quien, una vez sometida la causa a deliberación, votación y fallo, expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el apelante que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba al entender que los hechos declarados probados no contienen injusto penal alguno a falta de los elementos necesarios que sustenten la imputación objetiva y subjetiva del acusado, pues, respecto del primero de los hechos declarados probados, se está criminalizando la tentativa en un delito de simple actividad por cuanto si bien realizó llamada telefónica al domicilio de su anterior pareja, nunca existió comunicación entre el mismo y el sujeto pasivo del delito toda vez que la conversación telefónica se constriñó al hijo de la víctima respecto de quien nunca existió prohibición de comunicación. Y en cuanto al segundo de los hechos declarados probados, la aproximación a menor distancia de la autorizada se debió a un simple infortunio o, a lo sumo, a una imprudencia, ya que si bien éste se pudo representar la probabilidad del resultado, su única intención era acudir al lugar de encuentro para despedirse de otra persona -comparecida como testigo- confiando en cualquier caso que no se encontraría con la víctima y no aceptándose como probable el hipotético daño (en ello consiste la llamada culpa consciente, a diferencia del dolo eventual en que se representa el resultado y se acepta el posible daño).

Por otra parte, y de forma subsidiaria, interesa que de no decretarse la absolución del acusado, cuanto menos se declare la nulidad del juicio oral por la indebida inadmisión de la prueba documental propuesta, pues la juzgadora sí la valora a pesar de no haber sido rechazada, lo que resulta relevante dado que de su contenido se infiere la falsedad de la denuncia formulada por Dña. Gabriela , por lo que antes debió ser sometida a la previa y necesaria contradicción.

Así las cosas, y antes de entrar en el examen del fondo del asunto, debemos empezar precisamente por el análisis de esta última cuestión ya que, aún planteándose en último lugar, de aceptarse tal posibilidad, devendría en la práctica innecesario el pronunciamiento sobre lo demás. El motivo debe, sin embargo, rechazarse, pues no es cierto que con presupuesto en dicha prueba documental se hubiere sustentado la condena, sino que la Juez a quo se limita a reproducir, sin valorar, las razones por las que en su momento deniega la misma y que no son otros que su falta de relevancia en relación a los hechos enjuiciados, debiendo tenerse presente además la evidente naturaleza pública, y perseguible, por tanto, de oficio, del delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, por lo que cualquiera que fuese la intención o finalidad pretendida con la denuncia, el fallo condenatorio se presupuesta en la acusación ejercida por el Ministerio Fiscal, con independencia de la voluntad expresa o tácitamente manifestada por la víctima a través de unas anotaciones de carácter particular y a modo de reflexión, pero sin consecuencia jurídica alguna, por lo que la petición de nulidad por tal concreto motivo no puede prosperar.

Y entrando ya en la valoración de hechos probados, debemos recordar con carácter previo que si bien la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre al incluir en este concreto supuesto la valoración de la víctima y demás testigos, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y el alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso, pues ningún error se aprecia y la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por la Juez de Instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal al no apreciar en su valoración ningún elemento que evidencie error alguno.

En este sentido, es preciso recordar, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y el supuesto enjuiciado, la prueba ha sido correctamente valorada por quien redacta la sentencia apelada y no por el mero hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza, los argumentos que expone y el resultado del juicio oral reflejado en el Acta. En efecto, en la sentencia impugnada se explican de manera clara, detallada y muy pormenorizada los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado y que no son otros que los derivados de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

En concreto, destaca la declaración de la propia víctima e incluso del acusado y del testigo de la defensa, quedando fehaciente constancia tanto de la llamada telefónica realizada como del encuentro producido en las inmediaciones del lugar de trabajo de la víctima. Por ello no podemos aceptar que no se incurra en la figura típica descrita, lo que sin duda le impide cualquier intento de comunicación por cualquier medio con ésta y que pueda aproximarse a una distancia inferior a la establecida.

En efecto, no podemos aceptar ni la falta de identidad de comunicación con el sujeto pasivo ni la probabilidad de que el encuentro en el lugar de trabajo no se produjera ante la falta de concreción de la fecha en que se produjo. Recordar en este sentido que el tipo no requiere un dolo específico: basta que el obligado conozca que con su conducta vulnera la prohibición impuesta, poniendo en riesgo el bien jurídico protegido, para que se dé el elemento subjetivo del tipo.

SEGUNDO.- Los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468 del vigente Código Penal , son: a) el normativoconsistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y, c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

La naturaleza de la prohibición de comunicación y acercamiento como medida cautelar resulta, por otra parte, de la dicción del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto introducido por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio que en su último párrafo define la prohibición como medida precautoria, estableciendo que su incumplimiento podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar. Dicha naturaleza resulta también de la función que en nuestro ordenamiento jurídico desempeña la prohibición descrita, destinada a proteger cautelarmente y en tanto no se haya enjuiciado el hecho, a determinadas personas potencialmente víctimas de infracciones semejantes a la denunciada (véase en este sentido la SAP. de Baleares, Secc. 1.ª, de 28-11-2000 ; la SAP. de Lugo, Secc. 2.ª, de 15-6-2001 , la SAP. de La Coruña, Secc. 4.ª, de 16- 6-2001 y la SAP. de Barcelona, Secc. 8.ª, de 28-6-2002 ).

Las decisiones judiciales se dictan, como es lógico, para ser cumplidas y no cabe ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal , siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.

Pues bien, y continuando con consideraciones generales en torno a la estructura típica de la figura delictiva que se examina, especialmente referidas a las exigencias legales necesarias para que pueda surgir el delito, recordar igualmente que la acción típica descrita en el artículo 468 representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto. Cuando de penas o medidas se trata, como acontece en el supuesto examinado, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la pena o medida impuesta, haciendo ineficaz la misma. Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no sólo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas, y únicamente a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible, pues sólo así puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial. Para ello ha de constar el expreso requerimiento al obligado a respetar la orden de alejamiento derivada de la medida cautelar o pena para que cumpla con ellas a partir de una fecha determinada, por el plazo señalado en aquélla y hasta el cumplimiento o extinción de la condena o alzamiento de la medida, intimándole, incluso, a que se abstenga de desobedecerlas bajo los apercibimientos legales oportunos.

Y en el supuesto enjuiciado, aceptada por el propio denunciado la existencia de dicha medida y su vigencia, se alega por el recurrente, sin embargo, la no concurrencia del tercer elemento o requisito del tipo penal reflejado en el artículo 468-2, es decir, la conciencia de su vulneración. Ahora bien, y tras haber procedido al visionado de la grabación del plenario, no podemos compartir tal punto de vista, pues consta que el acusado era conocedor de la prohibición de comunicación con la víctima y de aproximarse a la distancia establecida, pese a lo cual efectuó llamada telefónica a su domicilio, aceptando de este modo la posibilidad de que el teléfono pudiera ser atendido por ella, al margen de que su intento real de comunicación fuera con uno de sus hijos -lo que por constituir un elemento de su fuero interno, nunca puede constituir causa de exención, ya que de ser así nunca podría cometerse este delito-, y además vulneró la medida de alejamiento al dirigirse al lugar de trabajo de aquélla, en cuyo caso no cabe ni siquiera plantearse la hipótesis de que existiera o no en su ánimo una evidente voluntad de infringir el mandato judicial, sino que el acusado acudió al Hospital San Rafael en el que sabía que trabajaba la denunciante, por lo que no hay duda que actuó con conciencia de dónde estaba y de cual pudiera ser el resultado, y si bien es cierto que la perjudicada no fue muy explícita en el plenario de lo que aquél le refirió, debido quizás al tiempo transcurrido entre los hechos y el enjuiciamiento, no duda en cualquier caso que se comunicó con ésta, lo que tenía expresamente prohibido.

Es de todos conocida la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 que vino a señalar que 'no cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el artículo 39 del Código Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la Ley Orgánica 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el artículo 468 del Código Penal ' y que 'tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar'.

De ahí que de ningún modo pueda prosperar la alegación referida a la ausencia de dolo al considerar que las comunicaciones telefónicas tenían por objeto hablar únicamente con su hijo o dirigirse al lugar de trabajo de la víctima al único fin de poder comunicar con un tercero, y ello por dos motivos. En primer lugar, porque existe intencionalidad desde el momento en que el acusado, sabiendo que no puede comunicarse con su ex pareja, le llama por teléfono y acude a ese lugar; y en segundo, porque ese intento de comunicación distaba de ser un hecho ocasional según la declaración de su propio hijo, la cual aparece incorporada a la causa por la lectura de su declaración en fase de instrucción al no haber sido hallado, manifestando, por su parte, el testigo de la defensa que la razón de su encuentro era conocer la situación en la que quedaba la empresa. No se explican suficientemente los motivos, en cambio, para que su encuentro se produzca precisamente en ese lugar y no en otro.

No hay que olvidar en este sentido que la prueba se constituye por la declaración de todas las partes en el acto del juicio, quienes se ven sometidos al interrogatorio contradictorio de acusación y defensa, confiriendo la oportunidad de someter a éstos a las preguntas que consideren convenientes y con la capacidad de cuestionar, no tanto su validez, sino su fiabilidad o de comprobar incluso si su testimonio resulta influenciado de alguna manera, lo que forma parte de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba que corresponde al órgano encargado de su enjuiciamiento. Estamos, pues, ante prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia constitucional visto su claro contenido incriminador.

En consecuencia, y sobre la presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, decir también que las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha dispuesto del testimonio vertido por víctima y demás testigos. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria, y no precisamente mínima, más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.-No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Eladio , contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 36 de Madrid, en el Juicio Oral nº 507/13 , confirmando la mencionada resolución en todos sus extremos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.