Sentencia Penal Nº 459/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 38/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46250-43-1-2014-0072228
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000038/2015- E -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000009/2015
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 000459/2015
===========================
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
===========================
En Valencia, a dos de julio de dos mil quince.
La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000009/2015 por el JUZGADO DE INSTRUCCION
NUMERO 4 DE VALENCIA y seguida por delito de Sobre sustancias nocivas para la salud, contra Evaristo
,mayor de edad, en situación irregular en España, con NOI: NUM000 , vecino de VALENCIA, CALLE000 , Nº
NUM001 - NUM002 , nacido en GHANA, el NUM003 /91, hijo de Manuel y de Serafina , representado por
el Procurador JOSE ALFONSO GURREA ARNAU, y defendido por la Letrada YOLANDA PALOMINO LOPEZ
en esta causa de la que no ha estado privado de libertad, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio
Fiscal representado por la Ilma Sra. Dª MARIA PORTALES . Y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
PEDRO CASTELLANO RAUSELL.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 30 de junio de 2015 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000009/2015 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE VALENCIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en sustancia que causa grave daño para la salud, de los artículos 368 inciso 1 º y 374 del Código Penal , del que el acusado fue reputado responsable como autor, solicitando la imposición de una pena de 3 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial pra el derecho de sufragio psivo durante el tiempo de la condena, y multa de 25 euros, con 2 días de responsabilidad personal en caso de impago. Abono de costas procesales. Y decomiso y destrucción de la sustancia ocupada y el comiso del dinero intervenido.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 18,45 horas del día 9 de julio de 2014, el acusado Evaristo , natural de Gana, mayor de edad, NOI nº NUM000 , en situación irregular en España, cuyos antecedentes penales no constan, cuando se encontraba en la calle En Llop de Valencia, contactó con Carlos Daniel , y tras acceder a la puerta del bar Tazz#Ve, le vendió por el precio de 10 euros, una bolita, que se sacó de la boca, y que contenía cierta sustancia que resultó ser heroína, con un peso de 0,1 gr. y con una pureza del 6,7 %, lo que supone una sustancía pura de 0,0067 gr , y ha sido valorada en 11,50 euros.

Al ser observados estos hechos por los agentes de policía nº NUM004 y NUM005 , procedieron a interceptar al comprador, ocupando en su poder la citada bolita, y ocupando en poder del acusado los 10 euros recibidos del comprador.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

Primero: La prueba del acto delictivo de la venta de la droga ha sido tan sencilla como su naturaleza de delito flagrante ha permitido. En primer lugar, los dos agentes de la autoridad que detuvieron al acusado han manifestado que vieron perfectamente como una persona se acercaba al acusado, contactaba con él, se introducía en el umbral del bar, y le daba una moneda de papel, recibiendo a cambio determinada sustancia que el último se sacaba de la boca. Los dos policías describen la misma secuencia, uno de ellos con mayor precisión en la descripción del papel entregado, pero en definitiva relatando las partes esenciales de la transacción. A continuación, según su declaración, detuvieron sin solución de continuidad a las dos personas, ya que se encontraban a escasos quince metros, y comprobaron que el papel que habían visto era una moneda de 10 euros en poder del acusado, y la sustancia extraída por éste de la boca era la droga poseída por la persona compradora, confirmándose así los claros indicios iniciales.

Las preguntas de la Defensa intentando introducir elementos de duda acerca de la veracidad de las declaraciones de los policías, basadas en que las sombrillas de las terrazas abiertas en la calle no les podían permitir la visión de la venta, han sido contestadas por los testigos con la simple matización de que caso de haber sombrillas lógicamente no cubrían todo el espectro visual de la calle, y por supuesto sin afectar al ángulo en el que se encontraban ya que lo que han contado es lo que vieron sin duda alguna. Estas aclaraciones se corresponden también con el hecho de que la Defensa no ha aportado ninguna prueba demostrativa de la existencia de dichos obstáculos visuales en la fecha de los hechos, pareciendo lógico también pensar que al final de la tarde, en una calle cerrada, sin proyección solar directa, lo normal es que no permaneciera, de haber, ninguna sombrilla abierta.

Sobre las dudas de la defensa acerca de la ubicación de los testigos, han sido contundentes al declarar que no estaban allí por casualidad sino atendiendo al requerimiento de los comerciantes de la zona, alarmados antes la creciente presencia de individuos de color vendiendo droga a los adictos. En ese cometido previsor fue cuando, precisamente, los agentes advirtieron todo el proceso de compra relatado.

No obstante, en segundo lugar hemos de añadir que no ha sido esta testifical la única prueba de cargo resultante, al contrario de lo que suele ocurrir en este tipo de ventas delictivas hechas a consumidores de droga adictos, en la presente ocasión, de manera casi insólita el comparador comparecido como testigo, aparte de no recordar con precisión el suceso, cosa comprensible en una persona que todos los días se procuraba la dosis ansiada, ha reconocido la actuación policial y la autenticidad de su firma en el acta policial en la que se describe el hecho de la compra y la autoría del acusado detenido en ese instante, por lo que al no recordar ni negar su contenido, la misma se constituye en prueba documental de cargo ratificada por sus firmantes en el juicio oral y pasa a engrosar el caudal probatorio demostrativo de los hechos de la acusación.

Las manifestaciones del acusado oponiéndose a la evidencia, sirven para poner de relieve un nuevo indicio en su contra por esta mera posición inverosímil, además de aportar otros datos significativos en el mismo sentido derivados del reconocimiento de la falta de trabajo y de la no probada, estando a su cargo, manifestación de que el billete de 10 euros se lo había dado su mujer.

Segundo: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y castigado en los artículos 368, inciso primero y párrafo segundo, y 374, del Código penal , dada la correspondencia existente entre los mismos y el contenido típico de los preceptos citados. La conducta consistente en la venta de una dosis de droga heroína pura de 0#0067 gramos, superior al mínimo psicoactivo fijado en el Acuerdo del Pleno de la sala II de fecha 24 de enero de 2003 en 0#00066 gramos, se inscribe de lleno en el acto de tráfico por excelencia sancionado expresamente en el referido precepto, comprendiendo el elemento material típico y la conciencia y voluntad de la transacción inherente al mismo.

La menor gravedad de la acción viene dada por la escasa cuantía del porcentaje de droga pura y el conocimiento que se tiene del único acto de venta enjuiciado.

Tercero : De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código penal , el acusado, por haber realizado los hechos que lo componen de forma directa, personal y voluntariamente.

Cuarto: En los referidos hechos no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sea eximente, atenuante o agravante.

Quinto : La pena imponible entre el margen de 1 año y 6 meses a 3 años, no puede ser la mínima en razón de las informaciones indirectas sobre la actividad de venta profesional del acusado, deducible del tipo de acuerdo inmediato con el comprador, que implica la previa disposición de la droga, de la advertencia de los comerciantes de que se estaba vendiendo droga habitualmente en la zona y de la falta de medio de vida conocido. Por eso se estima prudente fijar la pena en 2 años de prisión, sustituible por la expulsión de acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal y la falta de arraigo del acusado, según se desprende de sus propias declaraciones.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda mediante el siguiente:

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido: CONDENAR A Evaristo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en sustancia que causa grave daño para la salud, a la pena de 2 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 15 euros con 2 días de responsabilidad personal caso de impago y abono de las costas procesales.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España durante el tiempo de 5 años.

Procede acordar también el comiso y destrucción de la droga ocupada y el comiso del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviere absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.