Sentencia Penal Nº 459/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 125/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Apelación Penal nº 125/2016-3

Proc.para enjuciamiento rápido determinados delito nº 70/2015

Juzgado Penal 5 Tarragona

S E N T E N C I A Nº 459/2016

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Verónica, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Tarragona con fecha 11 de mayo de 2015 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Robo con fuerza en casa habitada, Malos tratos en ámbito familiar en el que figura como acusado Ezequias y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'De la prueba incorporada al acto de juicio, ha resultado acreditado y así se declara que el acusado en la presente causa, Ezequias, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, en situación administrativa regularizada, en España, y con antecedentes penales no computables en la causa a efectos de reincidencia, mantuvo, hasta el año 2.011, un relación sentimental con Verónica trascendida a la convivencia y a la paternidad común de una hija - hoy próxima a cumplir los cinco años, de edad-.

En virtud de dicha prueba ha quedado determinado que, sobre las 1.00 horas, del día 10 de Abril, de 2.015, el acusado se personó ante la puerta del piso NUM003, puerta NUM004, del nº NUM005, de la CALLE001, en el término municipal de La Canonja, en el que reside la Sra. Verónica, devenida custodia de la hija habida de su relación con Ezequias, sin que se haya desmentido que acudiera hasta allí habiendo sido previamente convocado, al efecto, por su ex compañera, quien le negó la entrada al oírle llamar.

Sin que haya quedado desvirtuado que la reacción que se dirá, la tomara el acusado al haber oído, desde el otro lado de la puerta, cómo en aquel interior la Sra. Verónica se encontraba consumiendo sustancia estupefaciente - habiendo quedado determinado que la misma había sido consumidora del estupefaciente cocaína, así como, por tal motivo ( y, entre otros), objeto de seguimiento por los servicios sociales y, ulteriormente, por la autoridad administrativa bajo la sospecha de que la menor de la que es custodia pudiera hallarse en situación de riesgo y sin que haya quedado probado que la niña no se hallara, aquella madrugada, en el domicilio materno-, Ezequias procedió, conforme se ha inferido en forma bastante, a trepar, desde la vivienda situada en el NUM004, NUM004, de dicho inmueble, y que se hallaba desocupada, hasta la altura del NUM003. NUM004, y, en concreto, hasta situarse frente a una de las ventanas, del tipo 'corredera', de la cocina del domicilio de la Sra. Verónica, consiguiendo abrirla y, a través de su hueco, entrar en la vivienda, siendo portador de una navaja, dotada de una hoja de diez centímetros, que Verónica le advirtió llevaba en uno de los bolsillos traseros del pantalón que vestía.

No ha concurrido cumplida demostración de que, acto seguido, Ezequias procediera a represaliar a Verónica desdignificándola, tildándola de puta o similar, y/o empujándola, y/o escupiéndole, y/o desasosegándola, empuñando la referida navaja.

Ha quedado probado que el acusado se apoderó de un teléfono móvil, marca LG, propiedad de la Sra. Verónica y cuyo valor ha quedado ignorado, así como acreditado que se pertrechó de dicho teléfono sin extraer de aquel bolsillo, ni, por tanto, blandir ante su ex pareja, la navaja de referencia, aprehendiendo, también, una cartera propiedad de Verónica, en la que guardaba el DNI, unas tarjetas y un calendario, que cogía del comedor de la vivienda al tiempo en que la Sra. Verónica se hallaba, interinamente, en el cuarto de baño, teléfono y cartera con los que abandonó el domicilio, regresando unos diez minutos más tarde para depositar la cartera junto a la puerta y pasar por debajo de la misma su contenido, siendo poco después interceptado en las inmediaciones del inmueble por agentes de la Policía Autonómica, en posesión del teléfono móvil sustraído, que fue reintegrado a su propietaria, en perfectos estado y uso '.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno, a Ezequias, como autor de una falta de hurto, prevista y penada en el artículo 623.1., del Código Penal, sin que le concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE UN MES, a razón de una cuota diaria de 3,00 euros, apercibiéndole de quedar sujeto a una responsabilidad personal de una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas (6,00 euros) insatisfechas, caso de impago de aquella pena pecuniaria.

Que debo absolver y absuelvo libremente, a Ezequias, del delito de maltrato en el ámbito familiar y del delito de robo con intimidación, por los que ha venido acusado.

Se declara, a cargo de Ezequias, la obligación del pago de la tercera parte de las costas procesales - que, en su cómputo global, incluirán las que hubieran derivado de la intervención procesal de la acusación particular-, declarando de oficio las dos terceras partes restantes de dichos gastos.

Se reforma el Auto de fecha 11 de Abril, de 2.015, dictado en el seno de las Diligencias Urgentes nº 61/2015, del Juzgado de Instrucción nº Cinco, de Tarragona, ratificado por el de fecha 13 de Abril, de 2.015, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno, de Tarragona, en el seno de sus Diligencias Urgentes nº 94/2015, de las que deriva el presente Juicio Rápido, por el que se decretaba la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Ezequias, y SE DECRETA LA LIBERTAD PROVISIONAL, SIN FIANZA, DE DICHO ACUSADO.

Comuníquese a la Dirección del Centro Penitenciario en el que se halla ingresado el acusado Ezequias, expidiéndose el consecuente mandamiento para que se le deje en libertad, si de la misma no estuviera privado por otra causa.

Quedan también sin formal efecto desde este estadio procesal, las medidas cautelares de naturaleza penal consistentes en las prohibiciones de aproximación y comunicación, impuestas a dicho acusado en el Auto de 11.4.2.015 y ratificadas por el de 13.4.2.015,con acreedora en Verónica, por lo que se expedirán comunicaciones a Mossos d'Esquadra y a l'Oficina d'Atenció a la Víctima, para su constancia de dicho cese.

Esta resolución no es firme, y contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de los cinco días siguientes al de su última notificación, para ser resuelto por la Audiencia Provincial de Tarragona.

Notifíquese personalmente a Verónica.

Remítase su testimonio al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno, de Tarragona, así como el de la que, en su caso, recayese en sede de su apelación, si fuese total o parcialmente revocatoria de la presente, ex. art. 789.5., L.E.Criminal.

Llévense sus pronunciamientos al Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia.

Firme que sea, dése a la navaja relacionada con la causa como su pieza de convicción, el destino reglamentariamente previsto para las de su clase - destrucción y desecho-.

Así, por esta mi Sentencia, cuyo testimonio será unido a los autos, definitivamente juzgando en mi instancia, lo pronuncio y firmo.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Verónica, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de Ezequias solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO.-Se aceptan en parte como tales los así declarados en la sentencia de instancia, si bien se suprimen, por entender que los mismos, en la manera en que quedaron redactados en la sentencia de instancia, como no probados, los siguientes: 'sin que haya quedado desvirtuado que la reacción que se dirá, la tomara el acusado, al haber oído desde el otro lado de la puerta, cómo en aquel interior la Sra. Verónica se encontraba consumiendo sustancia estupefaciente (habiendo quedado determinado que la misma había sido consumidora del estupefaciente cocaína así como que por tal motivo, entre otros, había sido objeto de seguimiento por los servicios sociales y ulteriormente por la autoridad administrativa) bajo la sospecha de que la hija menor de la que es custodia se hallara en situación de riesgo y sin que haya quedado probado que la niña no se hallara, aquella madrugada, en el domicilio materno...'.

Fundamentos

PRIMERO.-Un motivo principal sustenta el recurso de apelación promovido por la representación procesal de la Sra. Verónica, al que se adhiere el Ministerio Fiscal. Para los apelantes, la decisión de instancia se basa en una errónea valoración probatoria de los medios de prueba practicados en el plenario cuyo resultado no deja margen de duda alguna de que el acusado, Sr. Ezequias, tres acceder al domicilio de la recurrente a través de una de las ventanas de la cocina, mientras blandía una navaja en una de sus manos, agredió a aquella empujándole y profiriéndole expresiones de contenido injurioso, para acto seguido, y con esa misma navaja, lograrle sustraer una cartera y su teléfono móvil. La pretensión revocatoria se apoya, fundamentalmente, en las manifestaciones de la propia denunciante que permiten reconstruir de forma coherente la realidad de los hechos justiciable, unido a las declaraciones de los testigos de referencia así como la propia versión exculpatorio ofrecida por el acusado y que corroboraría la versión acusatoria. Dicho resultado probatorio convierte la apuesta valorativa de la jueza de instancia en irrazonable y justifica la revisión de la sentencia absolutoria y la condena del acusado en los términos pretendidos por la apelante.

De forma subsidiaria los apelantes introducen sendos gravámenes de alcance normativo, referidos al juicio de tipicidad contenido en la sentencia de instancia, pues consideran, de consuno, que los hechos declarados como probados en la sentencia de instancia proporcionan los elementos fácticos suficientes para subsumir la conducta del acusado dentro del delito de robo con fuerza en casa habitada (si se entendiera efectivamente la no acreditación suficiente de la concurrencia del elemento intimidatorio) por cuanto en cualquier caso queda plenamente recogido en los Hechos Probados que para la comisión del acto predatorio el acusado accedió a la vivienda de la recurrente a través de una de las ventanas de la cocina del inmueble. De forma subsidiaria, los hechos serían encuadrables en un delito de allanamiento de morada.

Por su parte, la defensa procesal del Sr. Ezequias impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos, por considerar que la misma contiene una valoración completa y racional de los medios de prueba actuados en el plenario.

Delimitado el objeto devolutivo no podemos iniciar su análisis sin referirnos al presupuesto revisor de la sentencia de instancia a la luz de la conocida jurisprudencia constitucional que nace con la STC 167/2002 (reiterada, entre otras muchas, en las sentencias 200/2002, 118/2003, 6/2004, 242/2007, 75/2008) que establece un rígido programa limitativo. Dicha doctrina reconfigura el espacio del novumiudiciumque el efecto devolutivo atribuye a la apelación cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba testimonial, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficaciaad probamdumde tales medios.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional que nace de la STS 167/2002 no puede suponer, ni mucho menos, que su recepción deba hacerse sin tomar en cuenta la naturaleza del gravamen que identifica la apelación ni las razones en las que se basa el discurso revocatorio a la luz del caso concreto. La apuesta valorativa del juez de instancia no arrastra una suerte de inmunidad al control por el tribunal superior siempre que éste no implique la simple y desnuda sustitución valorativa de los datos para cuya obtención la inmediación, como fuente informativa, constituye un mecanismo indispensable.

El propio Tribunal Constitucional ha matizado en sucesivas resoluciones las posibilidades revisoras del fallo absolutorio trazando una frontera que, sin perjuicio de sus perfiles imprecisos, sin embargo sirve para que los tribunales llamados al control decisional operen de forma racional satisfaciendo el derecho a la tutela judicial efectiva que ostentan también, no lo olvidemos, las partes que ejercitan la acción penal. En particular el Tribunal constitucional, en la importante STC 338/2005 (vid. también, SSTC 43/2007, 256/2007), ha venido a afirmar la posibilidad de que el tribunal de apelación modifique la base fáctica de la decisión de instancia, aun con la consecuencia de atribuir responsabilidad al absuelto, siempre que dicha labor no suponga la adición de nuevos elementos de convicción que implique la sustitución de la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación. Dicho campo de juego se proyecta, por tanto, en la posibilidad de llegar a divergencias valorativas cuando el tribunal de apelación analiza las razones o motivos aducidos por el órgano de instancia para atribuir un mayor o menor grado de credibilidad al testigo.

Como se afirma de forma conclusiva en la sentencia invocada, ' la nueva decisión fáctica que altera los hechos declarados probados en la instancia, no compromete las garantías del proceso debido cuando no se limita a sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba',pues para dicha labor de control de la razonabilidad inferencial la inmediación no cumple ningún papel significativo.

Es desde esta perspectiva desde la que podemos, y debemos, abordar el gravamen probatorio que sustenta el recurso de las acusaciones abriendo, en consecuencia, la posibilidad jurisdiccional de revisar los motivos utilizados por la jueza 'a quo' para declarar no probado que el Sr. Ezequias agrediera a la Sra. Verónica la noche del 10 de abril de 2015, tras acceder a la vivienda de esta, y para declarar de igual manera como no probado que en el curso de la presencia del acusado en el interior de la vivienda este sustrajera a su ex pareja una cartera y un teléfono móvil tras blandir hacia ella de manera intimidatoria una navaja que portaba en una de sus manos. Máxime cuando con la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/15, de 5 de Octubre, que entró en vigor en diciembre de 2015, se viene a impedir la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en segunda instancia, quedando limitada la posibilidad únicamente a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo, reformado), lo que no acontece en el caso que nos ocupa, dejando claro el art. 792 (reformado) que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2. No podemos ignorar que la citada reforma plasma la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba en aquellos casos en los que su resultado lleva al Juez de instancia a una convicción absolutoria.

Pues bien, con respecto al caso concreto, debe destacarse, en primer término, la juzgadora construye su argumento justificativo a partir de una valoración completa y no irracional del cuadro probatorio, relacionando los estándares de valoración objetiva y subjetiva de los testigos y llegando, como colofón, a una razonable conclusión (en cuanto a no arbitraria o irracional) que la apelante no ha podido debilitar o combatir eficazmente mediante su recurso.

En este sentido e incidiendo en lo que ahora se decía, la magistrada de instancia pone el acento de su convicción en la falta de razones que permiten dar preponderancia al testimonio incriminador de la denunciante, frente a lo declarado por el propio acusado. En este sentido, la juzgadora examina el testimonio de la Sra. Verónica (principal prueba de cargo), sometiendo el mismo al doble tamiz de la credibilidad subjetiva y objetiva, apreciándose una serie de déficits insalvables en su testimonio acerca de aspectos nucleares acerca del dónde y cómo se produjeron los hechos que sustentaban la tesis acusatoria, si bien para ello accede una vez más (a pesar de que lo venimos afirmando hasta la saciedad) al material instructor e incluso al preprocesal para confrontar las distintas manifestaciones de la testigo, pese a que no se articuló por ninguna de las partes procesales el mecanismo legalmente previsto para estos casos en el art.714 Lecrim). Volvemos a insistir una vez más, la prueba que debe valorar el juzgador es la que se practica en el plenario, en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción y el acceso a las declaraciones sumariales tiene un exigente programa que pasa de manera indeclinable por que las partes (no el juzgador de oficio) invoquen la existencia de una contradicción esencial entre lo declarado en el acto del juicio y lo que se dijo en sede sumarial, accediendo entonces el juzgador a abrir el mecanismo precitado a fin de que el testigo pueda dar cuenta y razón de la variación en su testimonio. Insistimos también en que el atestado policial (salvo aquellas partes del mismo que pudieran recoger diligencias objetivables) no es prueba documental, de manera que el contenido que figure en el mismo debería entrar en el cuadro de prueba a través del medio de prueba personal correspondiente, normalmente la declaración testifical.

La sentencia de instancia analiza también la existencia de posibles motivaciones secundarias en la Sra. Verónica, derivada de sus malas relaciones personales con el Sr. Ezequias y del hecho que este hubiera acudido en su día a los servicios sociales a fin de poner en conocimiento de sus profesionales que aquella llevaba una vida desestructurada y que era consumidora de tóxicos.

Finalmente, tras analizar los déficits mencionados, la juzgadora no se detiene ahí, sino que cumpliendo las exigencias imponibles en los casos en los que como este existe un componente de enemistad entre la testigo y la persona acusada acude a otros cánones y variables valorativas, como son las de credibilidad objetiva, a la hora de descartar que lo relatado por la testigo se presente como un relato posible y razonable, a la luz de las circunstancias espacio-temporales concurrentes). En este sentido, la juzgadora analiza el valor corroborador de la versión acusatoria que pudiera venir de la mano de otros medios de prueba secundarios que accedieron al plenario, descartando un valor corroborador decisivo tanto a la declaración testifical del Mosso d'Esquadra (por su carácter esencialmente referencial y periférico) así como la prueba documental obrante en las actuaciones.

Existe, pues una valoración completa y razonable de todo el cuadro probatorio aportado por las partes al proceso, concluyendo la juzgadora la existencia de una duda razonable que conlleva la necesidad de un pronunciamiento de carácter absolutorio, decisión que compartimos en esta alzada. Por ello, en este supuesto, la estimación del motivo sí superaría los límites revisores establecidos por la STC 338/2005 -vid. también STEDH, Caso Spinu contra Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010, Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011, y las recientes caso Almenara c. España de 15 de marzo de 2012; caso Zurdo y otros c. España, de 8 de octubre de 2013) pues sólo podría hacerse sustituyendo un discurso racional y completo de valoración de la prueba directa realizado por el juez de instancia por otro discurso del tribunal de apelación de signo contrario elaborado en condiciones de no inmediación con un componente netamente aditivo de elementos de convicción.

SEGUNDO.-El recurso devolutivo formulado por la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, introduce un gravamen de alcance normativo que tiene que ver con el juicio de tipicidad contenido en la sentencia de instancia. En este sentido, el acusado Sr. Ezequias venía siendo acusado por un delito de maltrato en el ámbito familiar del art.153.1 y 3 CP así como un delito de robo con intimidación en casa habitada, art.237, 242.1, 2 y 3 CP, pero como consecuencia de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio aquel fue declarado responsable tan solo de una falta de hurto del art.234 CP, al entenderse acreditado que cuando el acusado se hallaba en el interior de la vivienda de la Sra. Verónica se apoderó sin el consentimiento de esta de un teléfono móvil así como de una cartera.

Descartada pues la existencia del delito de maltrato en el ámbito familiar así como del delito de robo con intimidación (como consecuencia de lo dicho en el Fundamento Jurídico anterior) las acusaciones combaten el juicio de tipicidad contenido en la sentencia recurrida y que al fin y a la postre sirve de título de condena para el acusado. Insistimos, el gravamen del recurso es esencialmente normativo, no implica una revaloración de los medios de prueba personales (que como ya hemos dicho nos viene vedado) sino que, partiendo de la declaración de Hechos Probados que se contiene en la sentencia de instancia se pretende una revisión del juicio normativo de tipicidad, atendido a que los precitados Hechos Probados de la sentencia suministran todos los elementos fácticos para subsumir la conducta del acusado en el tipo de robo con fuerza en casa habitada, pues queda plenamente acreditado que el acusado, tras acceder a la vivienda a través de una ventana corredera existente en la cocina de la vivienda se apoderó de la cartera y del teléfono móvil de la Sra. Verónica. Si ello no fuera así, en cualquier caso su conducta debería ser encuadrable dentro del delito de allanamiento de morada, pues se dan a su juicio todos los elementos objetivos y subjetivos previstos en el art.202.1 CP.

Anunciamos la estimación del recurso por los motivos que ahora pasamos a desarrollar a continuación.

Vaya por delante una aclaración previa que tiene que ver con las enormes dificultades a las que nos hemos enfrentado los miembros del Tribunal (y en particular el magistrado ponente autor de la presente sentencia) para llegar a comprender plenamente el sentido y alcance de todo lo relatado y recogido en la sentencia de instancia, como consecuencia de la rebuscada y complejísima redacción dada, sobre todo a los Hechos que se declaran como probados. Desde este punto de vista, la sentencia arroja sombras de inteligibilidad que se proyectan, insistimos, sobre los propios hechos que se declaran probados, que son consecuencia de estructuras sintácticas extremadamente complejas que hacen muy difícil identificar con claridad qué se declara probado y por qué, hasta el punto de incluirse frases subordinades, condicionales y frases con doble negación, como son las que hemos considerado que deben quedar excluidas del relato de hechos probados, pues, como ahora justificaremos, su forma de redacción, unida a los argumentos sobre valoración probatoria contenidos en la fundamentación jurídica impide tener por cierto aquello que efectivamente se recoge en la declaración de Hechos Probados: 'sin que haya quedado desvirtuado que la reacción que se dirá, la tomara el acusado, al haber oído desde el otro lado de la puerta, cómo en aquel interior la Sra. Verónica se encontraba consumiendo sustancia estupefaciente (habiendo quedado determinado que la misma había sido consumidora del estupefaciente cocaína así como que por tal motivo, entre otros, había sido objeto de seguimiento por los servicios sociales y ulteriormente por la autoridad administrativa) bajo la sospecha de que la hija menor de la que es custodia se hallara en situación de riesgo y sin que haya quedado probado que la niña no se hallara, aquella madrugada, en el domicilio materno...'.

Debe recordarse que la existencia de actividad probatoria plenaria conlleva, como lógica consecuencia, la necesidad de construir un relato aseverativo de lo que resulta acreditado aun cuando, obviamente, en los supuestos de sentencias absolutorias, dicho relato se separe de los hechos justiciables tal como fueron introducidos en el instrumento pretensional y sin perjuicio, también, de que puedan incluirse hechos negativos que doten a la declaración fáctica de coherencia narrativa. Sólo la declaración de hechos probados en los términos reclamados por la Ley permite el control de la racionalidad de la inferencia normativa y permite, a su vez, que por la parte pueda argumentarse dialécticamente sobre la existencia del gravamen que justifica el recurso. De ahí, la trascendencia de la fijación del relato fáctico pues éste constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse informaciónpara la construcción de su inferencia normativa (condenatoria o absolutoria) y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen ( SSTS 6.10.2003, 16.12.2002, 5.12.2002), permitiendo, a la postre el control de la decisión por la vía de los recursos, sobre todo en supuestos de sentencias absolutorias en las que el tribunal de apelación o de casación tiene vedada la revalorización de la prueba personal ( STC 167/2002 y 200/2004).

Pero lo que en modo alguno resulta admisible es la utilización de caminos intermedios que ofrecen una vía de escape pero sin dar una solución directa a la cuestión que se le somete al juzgador. Qué se quiere decir en el presente caso con la frase iniciada mediante una construcción negativa 'no ha quedado desvirtuado que la reacción que se dirá, la tomara el acusado, al haber oído desde el otro lado de la puerta, cómo en aquel interior la Sra. Verónica se encontraba consumiendo sustancia estupefaciente' o la otra que contiene la doble negación 'y sin que haya quedado probado que la niña no se hallara, aquella madrugada, en el domicilio materno...'?. Se está diciendo que se entiende probado que la menor se hallaba en el domicilio la noche en la que el acusado accedió a la vivienda o por el contrario que no queda probado que efectivamente estuviera la niña durmiendo esa noche en casa de la progenitora custodia?, ¿se está declarando probado que el acusado accedió a la vivienda de la Sra. Verónica porque escuchó ruidos desde el interior que le sugirieron que la recurrente estaba en el interior de la vivienda junto con un tercero, consumiendo sustancia estupefaciente, y que se representó entonces una situación de peligro para su hija que le llevó a acceder por la ventana de la cocina?.

Como decimos, no se declara probado dichos extremos, pero tampoco desvirtuados. Entonces, ¿en qué quedamos?, ¿qué es lo que la juzgadora entiende realmente como acaecido cuando el acusado decidió acceder a la vivienda de la Sra. Verónica por un lugar tan inusitado como es una ventana de una estancia que estaba situada en la NUM004 planta del inmueble?. No queda claro. Si acudimos al cuerpo de la fundamentación jurídica, tras confrontar las versiones fácticas ofrecidas por la hoy apelante y por el acusado, la sentencia parece divagar acerca de la concurrencia de una posible causa de justificación contenida en la versión de descargo ofrecida por el Sr. Ezequias (quien recordemos, sostuvo, que accedió a la vivienda de su ex pareja porque ella le había llamado previamente para que fuera y que al llegar oyó ruidos de voces y a su hija pequeña llorar, razón por la que, representándose que la Sra. Verónica pudiera estar consumiendo sustancia estupefaciente con un tercero y ante el temor de una situación de riesgo que pudiera afectar a su hija, resolvió acceder a la vivienda a través de una ventana corredera situada en la cocina).

Dos consideraciones importantes al respecto. La primera, no consta que tal causa eximente de responsabilidad pueda alegada de manera expresa por la defensa letrada del Sr. Ezequias. La segunda y no menos importante: la juzgadora de instancia teoriza sobre la posibilidad de que la tesis exculpatoria del acusado tuviera cabida dentro de las opciones fácticas posibles, pero en modo alguno la asume (ni siquiera en forma putativa) y es por ello que la declaración de Hechos Probados no se declara como hecho cierto e incontestable que el acusado escuchara (o creyera escuchar) a la Sra. Verónica hablando con un tercero en el interior de la vivienda y que escuchara a la niña llorar sino que de manera eufemística se dice que no ha quedado desvirtuado que la reacción del Sr. Ezequias ya indicaba (es decir, trepar hasta la planta NUM004 y colarse por la ventana corredera de la cocina) no fuera debida a la representación mental ya dicha, agregando para rematar, sin que haya probado que la niña no se hallaba en el interior de la vivienda en ese momento.

Insistimos pues, considerando muy importante que se nos entienda la idea que queremos transmitir a lo largo de nuestra justificación. Si se entendía acreditada la concurrencia de una causa excluyente de la antijuricidad en la conducta del Sr. Ezequias debió recogerse en la declaración de Hechos Probados, de manera afirmativa y tajante, tal que así: se considera probado que mientras el Sr. Ezequias se hallaba en la vía pública escuchó cómo en el interior de la vivienda se oían las voces de la Sra. Verónica y un tercero, así como los llantos de su hija pequeña. En esa situación, el acusado, al representarse que la niña pudiera estar en una situación de peligro (pues la madre era a tal tiempo consumidora de sustancias estupefacientes) decidió trepar desde la vivienda situada en el NUM004 NUM004 de dicho inmueble, que a tal fecha se hallaba desocupada hasta llegar al NUM003 piso hasta situarse a la altura de una ventana tipo corredera existente en la cocina de la vivienda de la Sra. Verónica, abriéndola y accediendo a continuación al interior del inmueble....'.

Mediante esta construcción del hecho probado (o cualquier otra semejante que recogiera la idea sobre la que pudiera descansar un estado de necesidad en el que el acusado accediera a la vivienda solo para velar por el interés de su hija) se hubiera podido justificar, por un lado, que la finalidad del acusado a la hora de entrar en la vivienda no era la voluntad de violentar la intimidad de la Sra. Verónica ni sin la intención de cometer un acto predatorio contra el patrimonio de esta. Como no es así, la consecuencia es la ya anticipada, es decir, que tales hechos recogidos en la declaración de Hechos Probados deben entenderse como no probados. Y la consecuencia subsiguiente de ello es entender, como defienden las acusaciones, que los hechos declarados probados, en la forma que quedan redactados, suministran los elementos objetivos y subjetivos del robo con fuerza en casa habitada, sin que en modo alguno puedan plantearse problemas relacionados con el principio acusatorio.

En este sentido, la sentencia de instancia excluye la aplicación de dicho tipo normativo sobre la base de considerar que la aplicación del mismo pasaría de manera necesaria por la determinación de un ánimo de lucro en el autor como finalidad primigenia de su actuación, lo cual no acontecería en el caso (en el que la forma de acceso a la vivienda a través de escalamiento respondería a la finalidad antedicha), agregando para reforzar su argumento que las propias acusaciones habrían admitido la ausencia de esta finalidad en la actuación del Sr. Ezequias, de los propios términos en que se formularon sus respectivas acusaciones.

El argumento nos resulta inasumible. Si no se entiende probado que el Sr. Ezequias accediera por la ventana de la cocina, sin el consentimiento de la Sra. Verónica, al representarse una hipotética situación de riesgo para su hija menor (y ya hemos dado cumplida y debida justificación del por qué dicho extremo no se entiende probado por la propia juzgadora de instancia) cómo explicar que se declare probado que el acusado sustrajo a la Sra. Verónica su cartera y su teléfono móvil si no es precisamente porque su intención era cometer un acto de ilícito apoderamiento de sus bienes?; para que otro propósito iba entonces el acusado a acceder a la vivienda por un lugar tan inusitado y sin el consentimiento de la moradora?.

A este respecto, valga precisar que el Tribunal Constitucional ha mantenido, en no pocas ocasiones, que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse. Ahora bien, por 'cosa' en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica'( SSTC 12/1981, 95/1995, 225/1997, 4/2002). El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestacióno rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible conocer los argumentos de la otra parte, manifestar ante el Juez los propios, indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y ejercitar una actividad plena en el proceso ( STC 53/1987). Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sidoformulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia'( SSTC 11/1992, 95/1995, 36/1996).

De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse ( STC 205/1989). Lo anterior, sin embargo, no supone, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, que la sujeción de la condena a la acusación pueda ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' ( STC 10/1988). En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique ( STC 11/1992).

A esto es, precisamente, a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: A la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per sela defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995, son delitos o faltas generalmente homogéneoslos que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse.

Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones: Una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión ' sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'( STC 12/1981, 4/2002).

Desde la perspectiva constitucional expuesta, resulta conclusión necesaria afirmar la posibilidad de mutación del título de condena sin afectar el derecho a conocer la acusación que ostenta el acusado. En efecto, para ello se ha partido del mismo hecho delimitado en las conclusiones definitivas sostenidas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, lo que permite destacar, como primer elemento, la existencia de una notable relación de inclusión fáctica entre los respectivos títulos en liza, el de inculpación y el de condena. El acusado ha dispuesto, con suficiente antelación, de todos los elementos fácticos que integran la nueva calificación, en particular las circunstancias que rodearon el acceso a la vivienda, la discusión posterior entre recurrente y acusado y pudo discutir en el plenario sobre el valor normativo que se atribuye a la acción de apoderamiento sobre la que se basa nuestra declaración de condena.

La inclusión fáctica de los hechos que sirven de título de condena alzada en la hipótesis normativa que sustentó la acusación es lo que permite, precisamente, la mutación. Posibilidad que, en efecto, estaría vedada si nos enfrentáramos a una condena por un delito con basamento fáctico diferente o extravagante a lo que constituía el objeto del proceso, pues en este caso, el debate procesal no habría permitido defenderse al acusado de manera plena y contradictoria. La identidad de sustrato fáctico, con evidentes marcadores de inclusión, se completa además, con elementos periféricos homogeneizantes como el bien jurídico lesionado (patrimonio de la Sra. Verónica a lo que podría añadirse el sentimiento de seguridad personal de la misma) y el elemento subjetivo común a ambas figuras típicas ( la intención de obtener un beneficio ilícito). Condiciones de transmutación a las que debe añadirse que el título de condena supone, además, una sensible reducción del reproche respecto al que constituía título primigenio de acusación (el delito de robo con intimidación en casa habitada con uso de instrumento peligroso), por lo que también se respeta otra condición extrínseca esencial derivada del principio acusatorio.

Por todos estos, argumentos, procede estimar el motivo subsidiario esgrimido por las acusaciones, y en consecuencia entender que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia permiten su subsunción normativa en el delito de robo con fuerza en casa habitada del art.241.1 CP (concurriendo todos los elementos objetivos y subjetivos del mismo) si bien entendemos no aplicable al caso la circunstancia agravante de parentesco, por entender que la misma sí procedería en caso de ofensa a bienes jurídicos más personalísimos como la vida, la integridad física o moral etc...

En consecuencia, procede condenar al Sr. Ezequias como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena (dentro del arco penológico que va desde los dos a los cinco años de prisión) de dos años de prisión, mínimo penológico por el que optamos en atención a que no apreciamos marcadores de mayor antijuricidad de acción y resultado. Dicha pena llevará aparejada la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 240 LECrim.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar en parte al recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora Sra. Gavaldà Sampere, en nombre y representación de la Sra. Verónica, contra la sentencia de 11 de mayo de 2015, del Juzgado de lo Penal núm. Cinco de Tarragona, cuya resolución se revoca en parte, en el sentido de condenar al acusado Sr. Ezequias como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada del art.241.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.