Sentencia Penal Nº 459/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 141/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 5ª
ROLLO Nº 141/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 318/13
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION000
JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES
ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
ROSA FERNÁNDEZ PALMA
S E N T E N C I A Nº.
En la ciudad de Barcelona, a seis de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 318/13, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000
, por delito de impago de pensiones, que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la representación de Enrique contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de febrero
de 2019 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, ya definido, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, D. Enrique deberá indemnizar a Dña. María Virtudes en la cantidad que se determine en Ejecución de Sentencia por las cantidades impagadas en concepto de pensión de alimentos desde le mes de junio de 2008 hasta el mes de julio de 2012, ambos inclusive.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Enrique , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, con excepción de que el apartado

SEGUNDO de los mimos se modifica quedando redactado en los siguientes términos:

SEGUNDO.- Queda probado que el acusado, siendo conocedor de dicha obligación, y gozando de ingresos suficientes para cumplirla en su integridad, no abonó dichas cantidades durante el año 2011, que ascendían a un total de 2.100, con excepción de 1.050.-€ que sí satisfizo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.



SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal 'ad quem' se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez 'a quo' y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.



TERCERO.- La representación de Enrique postula en su recurso se dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables; o subsidiariamente se modifique la pena impuesta, con condena a la pena de seis meses multa, a razón de 6.-€ diarios.

Para sostener la pretensión absolutoria, la parte apelante alega en esencia que no se encuentra probado que tuviera capacidad económica durante los meses en que el impago de las pensiones de alimentos fijadas en sentencia constituye la infracción penal por la que se le condena. Afirma que cuando sí trabajó por cuenta ajena durante el año 2011, abonó 1.050.-€.

En la propia sentencia apelada se afirma que no existe más prueba de cargo relativa a la capacidad económica del acusado que la obrante a los folios 48 y siguientes, y de la misma se desprenden las sumas y conceptos que en dicha resolución se relacionan, y que se refieren únicamente al año 2011 ascendiendo a un total de más de 11.748,50.-€, una vez deducidas las retenciones.

La propia parte apelante, en su recurso, afirma que en ese año 2011 abonó la suma de 1.050.-€, que por otra parte se encuentra también declarado probado en la sentencia recurrida.

Pero es que, si nos centramos en esa anualidad de 2011, la pensión de alimentos que debería haber hecho efectiva era de 2.700.-€, (225x12=2.700.-€).

En definitiva, teniendo a su disposición la expresada cantidad de 11.748.-€ aproximadamente, satisfizo menos de la mitad de las pensiones debidas, quedando sin abonar 1.650.-€ (2.100-1.050=1.650.-€).

Nótese que las mensualidades por las que se condena al apelante son concretamente las de junio de 2008 a febrero de 2009, con respecto a las que no consideramos exista prueba de cargo suficiente sobre la capacidad económica del acusado durante ese espacio temporal; y las de los meses de marzo de 2009 al mes de julio de 2012, sobre las que no consta prueba de cargo hasta el año 2011, ni tampoco posteriores a ese año, pero sí durante al menos esa anualidad.

En definitiva, estimamos parcialmente el recurso de apelación con revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido de que las pensiones alimenticias por las que se dicta sentencia condenatoria únicamente son las relativas al año 2.011, absolviéndosele de toda responsabilidad criminal por el impago de las restantes pensiones, lo que también tendrá como consecuencia la reducción de la responsabilidad civil derivada de la infracción penal, que queda fijada finalmente a la suma de 1.650.-€, y en este sentido se revoca la sentencia recurrida y se modifican los hechos que se declaran probados.



CUARTO.- La parte recurrente también combate la aplicación de la agravante de reincidencia.

Sobre la referida agravante de reincidencia debemos recordar que el artículo 22.8º del Código Penal establece que no se computan a efectos de reincidencia los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

En el apartado

CUARTO de los hechos que se declaran probados de la sentencia apelada se consigna sobre los elementos que han servido de base para la aplicación de la agravante de reincidencia, los siguientes: '

CUARTO.- Queda probado que D. Enrique fue condenado ejecutoriamente por el Juzgado de los Penal nº 2 de DIRECCION000 por sentencia de 10/11/2005 , firme el mismo día, por un delito de abandono de familia, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros'.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 512/2007, de 7 de junio declara: 'Señala la sentencia que el acusado fue condenado por sentencia de 7 de septiembre de 1998 , firme el día 21 de dicho mes y año, a la pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública. No indica el tiempo de prisión preventiva o de detención que pudiera servir de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, ni tampoco la fecha extinción de dicha pena, por lo que, siguiendo la doctrina reiterada de esta Sala, no cabe apreciar la agravante de reincidencia si, a tenor de los datos que constan en la sentencia, hubiera sido posible que a la fecha de la comisión del nuevo delito, el anterior antecedente pudiera estar cancelado, habiendo llegado a declarar que ' A falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( STS de 22 de febrero de 1993 , 27 de enero , y 24 de octubre de 1995 ; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996 ) (véanse también SSTS de 17 de enero de 1997 y 26 de mayo y 23 de septiembre de 1998 , entre muchas más)'.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 del Código penal , uno de los requisitos para que puedan cancelarse los antecedentes penales es que no se haya delinquido durante al menos dos años para las penas que no sean leves, pero que no excedan de doce meses, como es el caso del antecedente penal a que se hace mención en la sentencia apelada (pena de seis meses de multa).

Como no figura la fecha de extinción de la pena indicada, la firmeza de la Sentencia: 10/11/2005 , inicia el plazo de dos años de rehabilitación que desde luego finalizó antes de que fueran cometidos los hechos que se declaran probados como delictivos en el año 2011.

En definitiva procede inaplicar la agravante de reincidencia, imponiéndosele al apelante, teniendo en consideración también que se ha delimitado el número de mensualidades alimenticias a las de 2011, y con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de multa de seis meses teniendo en cuenta también todas las demás circunstancias a que se han hecho mención y el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, con fijación de una cuota diaria de multa de seis euros diarios que es la solicitada por la defensa, no existiendo otros elementos que puedan tenerse en consideración sobre dicho particular, y con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de tres meses.



QUINTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Enrique contra la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado nº 318/13, y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de que se absuelve al apelante de toda responsabilidad criminal con respecto al impago de pensiones distintas a las devengadas durante el año 2011, no se aplica la agravante de reincidencia, y se le condena a la pena de MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de tres meses, y a abonar en concepto de responsabilidad civil la suma de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.650.-€), quedando confirmada en sus restantes términos, y declaramos las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.