Sentencia Penal Nº 459/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 29/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 29/2019

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 175/2018 del

Juzgado de Instrucción núm. CUATRO de Granada.

Ponente: Sr. Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 459/2019

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José María Sánchez Jiménez.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

Dª. Aurora Fernández García.-

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En la ciudad de Granada, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 29/2019dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 175/2018 del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Granada , seguida por supuesto delito de abuso sexual de menor de dieciséis años contra el acusado Juan Pedro, nacido en Granada, el día NUM000 de 1.973, hijo de Ángel Jesús y Estibaliz, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000, URBANIZACION000, casa NUM002, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por el Procurador D. Gonzalo de Diego Fernández y defendido por la Letrada Dª. María Pilar Flores Campaña; ejerce la acusación el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Valentín Ruiz Gómez. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 14 de noviembre de 2.019 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de abuso sexual contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual a menor de 16 años previstos y penados en el art. 183,1 y 183,4 letra d (relación de parentesco por afinidad) del CP, de los que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas. Solicita que sea condenado a la pena de cinco años de prisión por cada uno de los dos delitos, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 300 a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, colegio-instituto o cualquier lugar en que se encuentre así como prohibición de comunicación por cualquier medio, incluidos los telemáticos, por un periodo de siete años. Igualmente, al amparo del art. 192,1 del CP, solicita la imposición al acusado de la medida de libertad vigilada por un periodo de siete años, con las siguientes condiciones: prohibición de aproximación a la víctima, prohibición de comunicación con la víctima, participación en programas formativos de educación sexual, y al pago de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil, solicita que indemnice a la menor Aida, en la persona de su representante legal, con la suma de 6.000 euros por el daño moral y psicológico causado.

TERCERO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado Juan Pedro, mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, mantiene una relación sentimental, sin convivencia continuada, con María Dolores, madre de la menor Aida, nacida el NUM003 de 2.002, fruto de una relación anterior de María Dolores. Madre e hija, junto a otro hijo y la madre de María Dolores, residen en la CALLE000 nº NUM004, piso NUM005 de esta ciudad. El acusado pernocta ocasionalmente en esa vivienda.

En fecha no precisada, pero aproximadamente del mes de septiembre de 2.017, el acusado, que se encontraba en el domicilio, sobre las 8.00 horas, hizo uso del aseo y desde el mismo se dirigió a la cocina de la casa, en la que se encontraba la madre de la menor. No consta suficientemente acreditado que se introdujese en la habitación de la menor Aida y le realizase tocamientos al dirigir su mano hacia la zona genital de la menor.

Tampoco consta acreditado que aproximadamente en junio accediese a la habitación de la menor e intentase, mientras ésta dormía, alzarle la camiseta que vestía.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal mantiene la acusación contra el acusado como autor responsable de dos delitos de abuso sexual a persona menor de edad conforme a lo dispuesto en el art. 183,1 en relación con el párrafo 4, letra d, del Código Penal, con sustento probatorio, en lo esencial, en el testimonio de la menor, quien en su declaración en la vista oral ha mantenido que fue objeto de tales tocamientos por parte del acusado en dos ocasiones, ninguna de las cuales ha sido temporalmente precisada, aunque la segunda, en orden cronológico, puede situarse algo más de un mes antes de formularse la denuncia (el día 20 de octubre de 2.017). La primera de las dos veces a que, según el escrito acusatorio, la menor había sido víctima de los tocamientos libidinosos del acusado, a pesar de la imprecisión de la menor en el acto de la vista sobre tal extremo, habría tenido lugar a comienzos de junio de 2.017.

En el plenario, la menor mantiene que los hechos sucedieron y explica cómo tuvieron lugar. El primero de los episodios, de madrugada (sobre las 2.00 horas dijo en su primera declaración) se produce, siempre según el testimonio de la menor, cuando alguien (que ella entiende solo podía ser el acusado, aunque admite que no lo vio) entró en su habitación mientras ella dormía e intentó levantarle la camiseta. De este primer supuesto tocamiento dice la menor que le habló a su madre, quien a su vez preguntó al acusado y éste lo negó. En el segundo de los hechos, dice Aida que, sobre las 8.00-8.30 horas, tras salir del aseo, el acusado se introdujo en su dormitorio (en el que se hallaba acostada con un perro pequeño entre las piernas), introdujo su mano por debajo de la sábana y le intentó meter la mano en la zona genital. De este episodio habló a una amiga, quien le dijo que tenía que contárselo a su madre, como así hizo. Posteriormente, se lo contó a su padre, residente en Escocia y con el que se comunica por videoconferencia. De hecho, fue su padre quien, mediante una llamada telefónica, puso los hechos en conocimiento de la policía local. Refiere Aida que tiene buena relación con sus padres y con su hermano (menor que ella).

Estas declaraciones, soporte básico de la acusación en tanto que prueba principal procedente de la supuesta víctima del hecho, son susceptibles de constituir una prueba de cargo que pueda enervar la presunción de inocencia del acusado (quien niega vehementemente los hechos).

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del TS y la del TC, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado, en innumerables ocasiones, tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como el Tribunal Supremo Sala ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

SEGUNDO.- Si analizamos la declaración de esta menor y la sometemos al tamiz de estos parámetros, encontramos serias dificultades, y fundada dudas, para considerarlas una prueba de cargo sólida que destruya debidamente la presunción de inocencia, sin que ello nos lleve, en cambio, a pronunciarnos por la absoluta falsedad o irrealidad de los hechos.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional del TS).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. También por que concurran móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual la víctima, una menor de catorce años cuando los hechos habrían tenido lugar, y casi diecisiete cuando declara ante esta Sala, no padece ninguna deficiencia síquica que pueda afectar a su declaración, y su edad y grado de madurez es lo suficientemente avanzada para poder recordar y narrar cómo ocurrieron los hechos.

Ahora bien, la comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, consistente en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común podría llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado el Tribunal Supremo ( STS 609/2013, de 10 de julio, y núm. 553/2014, de 30 de junio, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

En este aspecto la valoración del testimonio de la menor nos arroja alguna incertidumbre. Sus relaciones con el acusado eran malas, y así lo sostiene también su propia madre, María Dolores, quien la define como una joven de fuerte carácter, que incluso ha llegado a pegar e insultar al acusado. La considera de personalidad complicada, no asustadiza ni callada. Ella tenía que pedirle permiso para entrar en su habitación. En los últimos años la relación con el acusado era mala. El acusado sostiene también que le ha golpeado, que le pedía dinero incluso le amenazaba si se negaba a dárselo (le decía te vas a enterar).

TERCERO.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

En este segundo aspecto, también hallamos algún obstáculo a la convicción sobre la plena credibilidad objetiva de la menor, aunque ésta se ha mostrado firme en su declaración.

En relación con el primer episodio, en el que tan solo ha conseguido recordar que sucede al principio del verano, Aida es escasamente descriptiva de lo sucedido, hasta el extremo de que, si leemos su primera declaración ante la policía, más parece aludir a una ensoñación que a un hecho real (estaba medio dormida, medio despierta). Se trata de un episodio sobre el que relató algo sustancialmente distinto a la psicóloga del IML (folios 50 y ss), a la que dijo que en una ocasión le intentó levantar la camiseta en el sofá, pero que no recuerda bien cómo sucedió.

Respecto del segundo episodio (entendemos que más grave pues la menor sostiene que el acusado dirigió su mano hacia su zona genital), la declaración de la menor se ve contradicha por las propias manifestaciones de su madre, quien refiere que esa mañana oyó al acusado utilizar el aseo y cuanto todavía no había terminado de cargar la cisterna del inodoro (en su casa se oye todo porque las paredes son finas) el acusado estaba ya en la cocina junto a ella, y que fue el perro quien entró en la habitación, cuya puerta podía abrirse con una mínima presión (como la que pueda hacer un perro yorkshire).

Llama nuestra atención que la propia madre de Aida no respalde las manifestaciones de ésta, cuando se trata de una madre protectora (desde que conoció los hechos de la denuncia, el acusado no ha vuelto a pernoctar en la casa) con la que Aida refiere que se lleva bien. María Dolores, en el contexto de una conflictiva relación con el padre biológico de Aida, ciudadano escocés que vive en su país, del que se encuentra divorciada y sin relación (más allá de cumplir su deber de información respecto de los dos hijos comunes, menores de edad) no ha creído a su hija.

Encontramos también algunas contradicciones en el testimonio de la menor quien, aunque resulta comprensible que no recuerde con exactitud qué día habrían ocurrido los hechos, no ofrece una explicación convincente sobre porqué dijo que a la psicóloga que el segundo hecho sucede un miércoles cuando en la sala afirma, con aparente convicción, que ambos hechos ocurrieron en un fin de semana.

Tampoco hallamos una corroboración periférica del testimonio de la menor en los informes periciales emitidos, de un lado, por la psicóloga forense y de otro, aunque con diferente perspectiva y objetivos, por la psicóloga, la trabajadora social y la educadora en medio abierto del Centro Municipal de Servicios Sociales DISTRITO000 que ha realizado un seguimiento familiar.

La psicóloga, aun sin descartar la credibilidad del relato, sostiene que el mismo resulta escaso o pobre en detalles y con cierto grado de confusión. No presenta sintomatología ansiosa o depresiva.

El informe del Centro de Servicios Sociales de DISTRITO000 (folios 62 y ss) da cuenta de que la menor padeció malos tratos de su padre (también los sufrió su hermano menor, Blas), aunque tiene una relación afectiva ambivalente respecto de su padre (a diferencia de su hermano pequeño, Blas, de abierto rechazo y que incluso considera al acusado como su padre). La relación con su hermano pequeño ha sido mala, le ha agredido verbal y físicamente. Dice el informe que ha aprendido a ser violenta y sobre todo a instrumentalizar las relaciones para sacar provecho propio, usando la mentira con frecuencia y la amenaza.

CUARTO.- Con consecuencia de cuanto hemos referido, no podemos alcanzar una plena y firme convicción a partir de las declaraciones de Aida, principal prueba de cargo, sobre los hechos de la acusación. En esta tesitura, estimamos que ha de prevalecer el derecho del acusado a la presunción de inocencia y el favorecimiento de la duda o incertidumbre sobre la realidad de la imputación. Debe dictarse por ello una sentencia absolutoria, con declaración de oficio de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos librementea Juan Pedro de los dos delitos de abuso sexual a menor de 16 años de edad de los que era acusado por el Ministerio Fiscal. Declaramos de oficio las costas causadas. Dejamos sin efecto las medidas cautelares que contra el acusado, en su caso, hubieran sido acordadas.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme pues contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia,en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casaciónpara ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.