Sentencia Penal Nº 46/2002, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 2/2002 de 31 de Octubre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo: 2/02

Causa: Sumario: 1/2002

D. Previas n° 1762/2001

Juzgado de Instrucción N° 5 de Melilla.

SENTENCIA N° 46

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

MAGISTRADOS:

D. JUAN R. BENITEZ YEBENES

D. DIEGO GINER GUTIERREZ

En la Ciudad Autónoma de Melilla a 31 de Octubre de 2.002

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia, la causa al margen reseñada, seguida por un presunto delito continuado de Violación de los artículos 178, 179, 180.5 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, un delito de Robo con Violencia del artículo 242.2 del Código Penal y una Falta de Lesiones del artículo 617 del Código Penal, contra el acusado Carlos Jesús , mayor de edad y no constando antecedentes penales; nacido en Taza (Marruecos) el 01/01/83, hijo de Fidel y Mariana , Indocumentado, con domicilio en el lugar de su naturaleza; declarado insolvente por resolución de fecha 22 de Marzo de dos mil dos; en prisión provisional por esta causa; en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y el mencionado acusado, que ha sido representado por la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico, y asistido del Letrado D. Felipe Castillo Sevilla; siendo Ponente para la redacción de la presente sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas de referencia acomodadas por el Juzgado de Instrucción al trámite de Sumario mediante Auto de fecha 20/02/02, tras la práctica de las oportunas diligencias se declaró concluso el sumario en el que se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga, previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se acordó la apertura del Juicio Oral dándose traslado al Ministerio Fiscal para calificación, y posteriormente se ordenó dar traslado a la representación del acusado, formulándose el pertinente escrito de defensa frente a las acusaciones planteadas.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación calificó los hechos como constitutivos de A) un delito continuado de violación de los artículos 178, 179, 180.5 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal. B) Un delito de robo con violencia del artículo 242.2 del Código Penal. C) Una falta de lesiones del artículo 617 del mismo texto legal. Y reputando como autor responsable criminalmente del mismo al referido acusado Carlos Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera las penas de: por el delito A) la pena de 14 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas. Por el delito B) la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas. Por la falta C) la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 Euros.

Asimismo el acusado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil las siguientes cantidades: 150 euros por las lesiones causadas. La cantidad que se determine en ejecución e sentencia por los objetos sustraídos y no recuperados.

CUARTO.- La defensa solicitó la libre absolución para su defendido.

QUINTO.- Se acordó el señalamiento de Juicio Oral que tuvo lugar el día 18/10/02, en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal del acusado y su Letrado defensor, y ello con el resultado que está en la correspondiente Acta de Juicio.

Hechos

UNICO.- El acusado Carlos Jesús , nacido el 1/1/1.983 y sin antecedentes penales, sobre las 3 horas del día 12 de Diciembre del año 2001, cuando se encontraba en su domicilio, sito en el BARRIO000 Virginia de esta ciudad, en compañía de Clemente , a quien permitía dormir en su casa a cambio de precio, entró en la habitación donde éste descansaba y esgrimiendo un cuchillo, cuya hoja media aproximadamente unos ocho centímetros, le exigió que se desnudara despojándose Clemente de la ropa, procediendo el acusado a penetrarlo analmente con su miembro viril, eyaculando sobre Clemente . Mientras que el acusado ejecutaba estos actos, tenía a su alcance el cuchillo que había dejado en la repisa de una ventana. Así mismo, en momentos indeterminados propino al perjudicado un puñetazo en el labio inferior y le araño en los glúteos y en el entrecejo. Con posterioridad el acusado se apoderó de la billetera que portaba Clemente conteniendo tres mil pesetas, y de un reloj marca Cassio.

Como consecuencia de los hechos descritos Clemente sufrió heridas superficiales en región del entrecejo, contusión con erosión en labio inferior, herida erosiva en glúteo izquierdo, y otras heridas erróneas en zonas próximas al glúteo y en la mano. La zona anal se encontraba congestiva, roja y dolorida, con ligera dilatación del esfínter anal.

De la ropa interior de Clemente se tomaron muestras de semen, que debidamente analizadas arrojaron una coincidencia genética con las muestras de sangre procedentes del acusado, con una probabilidad de 88.100 billones de veces de ser del acusado frente a otro individuo elegido al azar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos expuestos en la relación fáctica que procede a la presente argumentación jurídica de la sentencia se consideran probados con fundamento en la valoración conjunta de la prueba practicada, constituida por las declaraciones sumariales de la víctima, la testifical de referencia del testigo que ha declarado en el acto del juicio oral, la pericial practicada, y el contraindicio derivado de las contradicciones apreciadas en la declaración del imputado.

Antes de entrar a la valoración propiamente dicha del acervo probatorio, debe abordarse la idoneidad de las pruebas practicadas para desvirtuar la presunción de inocencia.

Al respecto indicar en primer lugar que la inasistencia al acto del juicio oral de la víctima tiene su causa en la imposibilidad de su localización, infructuosamente intentada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dada su condición de súbdito extranjero con residencia en su país de origen (Marruecos)

Sentado lo anterior según jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional la prueba testifical de referencia es admisible en aquellos casos de imposibilidad real y sería de asistencia del testigo directo al acto del juicio. En estos supuestos la declaración de los testigos de referencia constituye una prueba directa respecto de lo que el testigo conoce y no una prueba meramente indiciaria necesitaba de complemento con otras de carácter coincidente y naturaleza incriminatoria, de suerte que el único problema probatorio que ofrece es el de su fiabilidad o credibilidad en relación con los hechos que son objeto de enjuiciamiento.

Pues bien, en el caso enjuiciado no existe duda alguna sobre la admisibilidad de la testifical de referencia ante la imposibilidad contrastada de asistencia al juicio de la víctima, único testigo directo al encontrarse en ignorado paradero y haber resultado inútiles los intentos de localización, por ser súbdito extranjero con domicilio en Marruecos.

Dicho esto, la declaración del testigo de referencia, relatando lo que a él le manifestó el perjudicado sobre la violación sufrida deviene en prueba de cargo suficiente, tanto por el conocimiento que tiene de la víctima y acusado justificativo de la razón de su noticia, como por la certeza de sus manifestaciones, ausentes de sospechas de incredibilidad subjetiva y corroboradas en los extremos esenciales por datos objetivos acreditados a través de la prueba pericial.

En este sentido, el testigo de referencia dice haber reconocido a la víctima y el acusado, razón por la cual aquélla le contó los sucesos ahora enjuiciados extremo cuya certeza se comprueba al reconocer el imputado la relación con el testigo.

De otro lado, los informes de los peritos, obrantes en autos y ratificadas en el acto del juicio oral, evidencia: a) que en la ropa interna de la víctima se encontraron restos de espermatozoides procedentes del acusado, lo que demuestra la existencia de relaciones sexuales entre ambos; b) que, la víctima presentaba la zona anal congestionada, enrojecida, y dolorida, con ligera dilatación del esfínter anal, hechos acreditativos de haber sido objeto de penetración anal; c) que, la víctima tenía lesiones en rostro y glúteo consistentes en erosiones contusiones y heridas incisas, signos inequívocos de haber sufrido una agresión física; y d) que, la relación sexual y la agresión se produjeron en un tiempo próximo.

De lo expuesto se deduce que la víctima y el acusado mantuvieron relaciones sexuales en unidad temporal con una penetración anal violenta padecida por el perjudicado, y con una agresión consistente en golpes diversos por éste sufridos. En consecuencia, los datos objetivos acreditados por los peritos coinciden con la narración cronológica de la sucesión de hechos contada al testigo de referencia por la víctima relativa a la agresión sexual denunciada, lo que permite concluir la certeza del relato referencial.

De otro lado, evidenciada la existencia de relaciones sexuales entre denunciante e inculpado, la declaración de éste último negando haber mantenido con aquél cualquier tipo de contacto sexual, viene a reforzar la credibilidad del testimonio referencial, pues si bien el acusado no ha de soportar la carga de probar su inocencia, se puede sufrir las consecuencias de demostración de la falsedad de sus alegaciones, en el sentido que la inconsistencia o falsedad de la versión de los hechos proporcionada por el imputado, frente a la veracidad de hechos inculpatorios suficientemente acreditados, aun cuando por sí sea insuficiente para constituir prueba de cargo bastante, en cambio representa un dato más a tener en cuenta en la indagación de la verdad operando como indicio incriminatorio en interrelación con otros alcanzando de este modo eficacia probatoria.

En definitiva acreditado que el denunciante sufrió una relación sexual violenta del tipo que refiere en su denuncia en unidad cronológica con una agresión física, y ante la imposibilidad justificada de su asistencia al acto del juicio oral, el testimonio del testigo de referencia que narra lo que escucho a aquél sobre los hechos, unido a la falsedad de la coartada del inculpado conducen a esta Sala a estimar probados los hechos denunciados.

Finalmente, indicar, que partiendo de la veracidad del testimonio respecto a la agresión sexual, debe considerarse igualmente veraz la declaración referente al robo denunciado, pues es conforme a la lógica pensar que si dice la verdad con relación a la agresión sexual también diga la verdad sobre el robo denunciado, al no existir razón alguna que justifique una falaz incriminación.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, y de otro delito de robo del artículo 242 n° 1 del Código Penal.

Por lo que respecta al delito de agresión sexual concurren los elementos definidores del tipo legal representado por: A) Agresión sexual, entendida como acceso carnal no consentido consistente en introducción de objetos o penetración bucal, vaginal o anal, que en el presente caso consistió en la penetración anal de que fue objeto de la víctima, en cuanto el acusado introdujo su miembro viril en el año del perjudicado hasta llegar a la eyaculación, si bien esta se produjo fuera de la víctima, hechos evidenciados por la sintomatologia que presentaba la víctima consistente en congestión, enrojecimiento y dolor de la zona anal con leve dilatación del esfínter anal y por el hallazgo en la ropa interior del perjudicado de espermatozoides procedentes del acusado. B) Utilización de violencia o intimidación como medio para conseguir el acceso carnal deseado contra la voluntad de la víctima, procediendo inmediatamente al acto sexual y directamente encaminado a su consecución. Lo que aconteció en el caso de autos de forma acumulativa, a través de la intimidación del perjudicado mediante el empleo de un cuchillo, el cual esgrimió el acusado contra la víctima conminado a que se desnudara bajo la amenaza de hacer uso contra él del arma, medio eficiente para doblegar la resistencia del perjudicado; y, mediante el uso de la fuerza física, durante el transcurso del acto sexual, dado que propinó al perjudicado algún puñetazo, y agarró violentamente a éste inmovilizándolo, como evidencian los arañazos sufridos en diversas partes del cuerpo por la víctima.

Concurren igualmente las notas definidoras del delito de robo con intimidación imputado, y consistentes en: A) Acto de apoderamiento de bienes muebles ajenos, en concreto dinero en cantidad de 3.000 ptas y un reloj. B) Ánimo de lucro, fácilmente deducible del acto de apoderamiento. C) Intimidación en las personas como medio para la consecución del apoderamiento lucrativo ilícito, toda vez que se infundió a la víctima un temor racional y fundado a sufrir un atentado contra su integridad física de no acceder a las ilícitas pretensiones, en concreto el acto material de aprehensión surge en el ámbito intimidatorio de la' agresión sexual, en el que se produjo una amenaza con arma blanca acompañada de una agresión física a la víctima, de suerte que en esta situación, ante la unidad temporal y local de la previa amenaza, persistía el temor racional en la víctima de sufrir una nueva agresión física caso de oponerse al acto de desposesión.

TERCERO.- De los indicados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado al ejecutar por si los hechos delictivos, tal y como dispone el artículo 28 del Código Penal, y conforme se desprende de la prueba practicada por las razones ya expuestas.

CUARTO.- El artículo 180 n° 5 del Código Penal, dispone que las conductas descritas en el artículo 179 del Código Penal, serán castigadas con la pena de prisión de doce a quince años, cuando el autor haga uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de éste Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

Nuestra doctrina jurisprudencial, en orden a la aplicación del subtipo agravado descrito, viene entendiendo que habrá de ponderarse en cada caso el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino también la forma en que este es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio, porque lo que resulta claro es que el legislador, al emplear el término especialmente, está demandando una interpretación restrictiva del concepto de medio peligroso, de suerte que, en ocasiones, una navaja de normales proporciones podrá ser considerada como instrumento especialmente peligroso, pero no en otras, según sean las circunstancias del supuesto de hecho concreto. Hasta el punto de que el factor relevante para la aplicación de este precepto no sería el instrumento, sino el uso que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado si no se hace en uso de aquél que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo. De suerte que, si el empleo del arma blanca u otro instrumento especialmente peligroso tiene por objeto intimar mediante su sola exhibición a la víctima, sin posterior utilización generadora de riesgos para la vida o integridad del intimidado, no será de aplicación el subtipo agravado.

El criterio expuesto es de aplicación al caso de autos, pues con independencia de que todo cuchillo o navaja por definición sean instrumentos susceptibles de causar un grave perjuicio a la integridad física de las personas, en el supuesto enjuiciado el cuchillo en sí no parece especialmente peligroso dada sus escasas dimensiones, en concreto la hoja media sólo 8 centímetros, Y, de otro lado, y sobre todo, el acusado se limitó a exhibir el cuchillo para conseguir que la víctima se desnudara, dejando después aquél en un lugar próximo a su alcance, pero sin volver a utilizarla a lo largo del episodio delictivo. Ciertamente la víctima refiere que fue pinchado con el cuchillo en el muslo izquierdo durante el curso de la violación, sin embargo, este dato, ni es referido por el testigo referencial, ni aparece objetivamente acreditado, pues no presenta lesión incisiva compatible con el uso adecuado del cuchillo, y si en cambio se contrastaron médicamente en la zona donde manifiesta la víctima haber sido cortado o pinchado, lesiones erosivas cuya causa habría sido un arañazo originado durante el forcejeo entre víctima y acusado, siendo comprensible el error del perjudicado al indicar la causa de la lesión consecuencia de la confusión propia de la dinámica comisiva en esta clase de delitos.

QUINTO.- El artículo 242 n° 2 del Código Penal dispone que las penas de prisión de dos a cinco años de prisión previstas para los delitos de robo con violencia o intimidación se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea el cometer el delito o para proteger la huida, y, cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguiesen.

Una interpretación literal del precepto citado reduce su aplicación sólo a aquellos supuestos en que el agente comisor porta el arma agresora antes de la comisión delictiva, pero no cuando la coge para sí en el mismo lugar de los hechos, momentos antes de realizar la acción, ya que la agravación se contempla a través de la mayor peligrosidad que supone el ir previamente armado, y no por el hecho simple de utilizar el arma, que ya queda subsumido en el tipo base de robo con violencia.

Sentado lo anterior, en el caso enjuiciado no es de apreciación el tipo agravado del n° 2 del artículo 242 del Código Penal, en primer lugar, por que el cuchillo no era previamente portado por el agresor para cometer el hecho delictivo, sino que fue cogido por éste en el mismo lugar de los hechos; y, en segundo término, por que para la realización del acto de desposesión patrimonial el imputado, según la versión de los hechos declarada probada, no hizo uso del cuchillo, instrumento que dejó cuando la víctima accedió a desnudarse, procediendo al apoderamiento lucrativo una vez consumada la agresión sexual, prevaliéndose de la situación ambiental intimidatoria previamente creada.

SEXTO.- Según nuestra doctrina jurisprudencial en los casos de múltiples penetraciones, ya sea por la misma vía o por vías diferentes -vaginal anal, o bucal-, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en mismo ámbito espacio - temporal, no hay pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de unidad natural de acción que prevalece en la doctrina, por lo que no cabe hablar ni de pluralidad de delitos, ni tampoco de delito continuado, sino de un único delito.

Criterio que es de aplicación al caso enjuiciado en cuanto las dos penetraciones anales que la víctima se refiere haber sufrido se producen en el marco de una misma ocasión y de circunstancias inmediatas de tiempo y lugar.

SÉPTIMO.- En cuanto a la falta de lesiones imputada al acusado con fundamento legal en el artículo 617 del Código Penal, la dinámica comisiva del hecho delictivo enjuiciado permite concluir que fueron inherentes a la violencia ejercida para vencer la voluntad de la víctima, lo que unido a su escasa entidad, determina que queden embebidas en el tipo penal contra la libertad sexual.

OCTAVO.- En orden a la penalidad, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede conforme al artículo 66 del Código Penal imponer la pena asignada a los delitos enjuiciados en su mínima extensión al no apreciarse circunstancias personales especiales, ni revestir los hechos delictivos una gravedad especifica distinta a la de la propia dinámica delictiva destacando, en todo caso, la escasa importancia económica de los objetos sustraídos.

NOVENA.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, artículo 116 del Código Penal.

En consecuencia procede fijar una indemnización en favor de Clemente y a cargo de Carlos Jesús de 150 Euros por las lesiones causadas, 18 euros por el dinero sustraído, y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el reloj de la víctima.

De otro lado rigiendo el principio de rogación en materia de responsabilidad civil, y no obstante del indiscutible daño moral que lleva aparejado el delito de agresión sexual, al no solicitarse indemnización por tal concepto, no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto, sin perjuicio de que el perjudicado pueda ejercitar las acciones civiles que le correspondan ante la jurisdicción civil.

Las costas procesales deben declararse de oficio, conforme a lo establecido en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Jesús de la falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal por la que venía acusado; y que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, y de otro delito de robo con intimidación del artículo 242 del Código Penal, a las penas por el primer delito de 6 años de prisión, y por el segundo delito de 2 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, abono de las costas, e indemnización a Clemente en 150 euros por las lesiones sufridas, 18 euros por el dinero sustraído, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el reloj sustraído y no recuperado.

Le abonamos al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolvente a dicho encausado con la cualidad de sin perjuicio que contiene.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.