Sentencia Penal Nº 46/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 181/2006 de 28 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00046/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000181 /2006

Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000295 /2005

SENTENCIA Nº46

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ILMOS.SRES.:

Presidente

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados

D. LUCIANO VARELA CASTRO

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, aveintiocho de Abril de dos mil seis

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000181 /2006, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador LUIS VALDES ALBILLO, en representación de Darío, contra Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 001 DE PONTEVEDRA; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilmo.Sra. DOÑA ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha trece de Febrero de 2-006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que debo condenar y condeno como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso ya definido, al acusado, Darío, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal y la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo drante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

En concepto de respnsabilidad civil deberá indemnizar al representante leal de la librería PAMA en la cantidad de cien euros.

Y debo Absolver y Absuelvo libremente a Darío del delito de robo con intimidación ya definido, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "Que Darío, mayor de edad, ejecuoriamente condenado en multiples ocasiones, la última por delito de robo y hurto de uso de vehículos de motor, el treinta de enero de dos mil dos-, sobre las 14,30 horas del día 21 de noviemre de 2004, entró en la librería Pama sita en la calle San Antoniño de esta ciudad, y , exhibiendo el cúter ancho y oxidado que portaba, conmino a la empleada el establecimiento a qe le diese todo el dinero que se encontraba en la caja y que lo metiese en una bolsa que si no lo hacía le iba a contagiar el sida, y como no accediese a sus pretensiones la dependienta del local la empujó logrando apoderarse de unos cien euros, huyendo del local ante la presencia de un cliente que en ese momento entraba en el establecimiento.

Sobre las 9 horas del día 22 de noviembre de dos mil cuatro, un individuo que no consta acreditado que fuera el acusado, entró en la librería Rio Lérez sita en la calle Uxio Novoneira de la ciudad de pontevedra, exigiendole de forma intimidatoria a la persona que se encontraba en la misma que le echase en una bolsa que llevaba todo el dinero que tenía consiguiendo de este modo unos 280 euros, y ordenando a continuación a la víctima que se introdujera en el almacén, momento en que se ausentó del local.

El acusado padece una drogodependencia de larga duración, razón por la que cometió los hechos, aunque la misma no afecta a sus facultades intelectivas y volitivas.."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrado Juez de lo Penal número Uno de Pontevedra recurre la defensa del condenado alegando únicamente en infracción de ley.

Aceptando el relato de hechos que la sentencia declara probados, denuncia aplicación indebida del párrafo 2 del artículo 242 al estimar que el "uso" que en este caso efectuó el acusado del cúter que portaba no transciende de la intimidación inherente al tipo básico. Denuncia asimismo inaplicación indebida del número 3 del artículo 242 en atención a la menor entidad de la intimidación ejercidas y restantes circunstancias del hecho.

Pues bien, partiendo del relato de hechos probados, inatacado y por tanto inalterable, se recoge en él que el acusado "exhibiendo el cúter ancho y oxidado que portaba, conminó a la empleada del establecimiento a que le diese todo el dinero que se encontraba en la caja y que lo metiese en una bolsa que si no lo hacía le iba a contagiar el sida y como no accediese a sus pretensiones la dependienta del local, la empujó logrando apoderarse de unos cien euros, huyendo del local ante la presencia de un cliente que en ese momento entraba en el establecimiento".

Así pues, el acusado exhibió a la empleada el "cúter" que portaba, según aquella refirió entre la muñeca y la manga, conminándola para que le diese el dinero, que si no lo hacía le iba a contagiar el sida.

Tal actuación constituye el "uso de armas u otros medios igualmente peligrosos" que justifica la agravación conforme al párrafo 2 del artículo 242 CP . La jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en considerar que la mera exhibición de un arma en el momento de cometer la acción se entiende como equivalente a su uso o empleo real, basta citar las SS de 14-06-1999, de 28-09-1999 y de 21-10-2005 Rec. 135/2005 .

Como dice la S.T.S de 21-07-2000 "...El art. 242.2 CP prevé una agravación de la pena . Tal disposición tiene la finalidad de reprimir la mayor energía criminal que pone de manifiesto el autor que se vale de un medio que genera un peligro para bienes jurídicos personales de la víctima y que, por tal razón, le permite ejercer una mayor violencia o una mayor amenaza de violencia, es decir, una mayor intimidación. Dicho de otra manera: mediante una amenaza sobre bienes jurídicos personales de la víctima, el autor incrementa su posibilidad de doblegar toda posible resistencia de la misma.

La Audiencia, sin embargo, ha considerado que el tipo agravado exige que el autor haya usado el arma o medio especialmente peligroso. Esta interpretación del art. 242.2CP introduce una exigencia que no está prevista en el texto legal, que nada dice sobre el carácter del peligro que deba generar el arma, ni puede ser deducido de la finalidad del tipo penal contenido en dicho artículo."

Por otra parte, el instrumento exhibido, un "cúter" es considerado medio peligroso al efecto de la agravación, baste citar las S.T.S 31-01-2003, 25-06-2001, 20-09-2002 entre otras, por tanto la calificación efectuada por la juzgadora de instancia es correcta.

Denuncia asimismo el recurrente la inaplicación del párrafo 3º del referido precepto, esto es del subtipo atenuado, en atención a la menor entidad de la intimidación y a las restantes circunstancias del hecho.

Ciertamente, el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 21-11-1997 pasando por el acuerdo adoptado en Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 27-02-1998, y sentencias posteriores, admite, si bien con carácter excepcional, la compatibilidad entre ambos subtipos, el agravado y atenuado.

La S.T.S de 27-03-2001 Rec. 2627/99 efectúa una exposición de dicha doctrina, de su fundamento y evolución, al decir <..... partiendo="" de="" la="" situaci="" descrita="" dos="" cuestiones="" previas="" habr="" que="" abordar="" antes="" pronunciarse="" sobre="" el="" thema="" decidendi:="" compatibilidad="" facultad="" atenuatoria="" del="" p="" art.="" y="" armas="" u="" otros="" instrumentos="" igualmente="" peligrosos="" posibilidad="" controlar="" en="" casaci="" arbitrio="" ejercido="" cuanto="" librada="" al="" tribunal="" instancia.="">

A) El primer punto ha sido definitivamente zanjado a partir de la sentencia de esta misma Sala de 21 Nov. 1997 y posterior acuerdo de la Sala General celebrada el 27 Feb. 1998.

En una primera aproximación interpretativa, indagando la mens legislatoris, pareciera que con esa norma de uso potestativo se pretendiera dulcificar los supuestos en que la violencia e intimidación ejercidas para lograr el apoderamiento lucrativo, fueran tan sutiles, que, por su aproximación al hurto, merecían suavizarse en la punición. Son las hipótesis de «tirones» realizados con limpieza o la exigencia de los bienes apetecidos se produce a través de sugestivas y veladas amenazas dirigidas a la víctima. Mas, de un análisis más profundo, y atendiendo al criterio prevalente a la hora de interpretar las normas jurídicas (mens legis), se advierte, que también el párrafo 2º del art. 242 CP , podía albergar comportamientos delictivos de una gravedad dispar. Se pone como ejemplo, el atraco con armas a una entidad bancaria, en la que se obtiene un sustancioso botín, frente a la exhibición de una pequeña navaja a una persona, a la que se le sustraen 1.000 ptas.

El principio de proporcionalidad de las penas y el tenor del párrafo 3º del art. 242 , permitían y exigían entender su aplicación a supuestos del párrafo 2º del mismo artículo . Se consigue, de este modo, dar un tratamiento punitivo adecuado a conductas con distinto disvalor jurídico.

Desde el mentado Acuerdo de la Sala 2ª, todas las sentencias emanadas de la misma recuerdan y admiten tal interpretación, aunque su aplicabilidad, tengar carácter excepcional, ya que el empleo de armas o instrumentos peligrosos, por sí sola dota de cierta gravedad a la conducta descrita en el párrafo 2º.

Merecen destacarse en este sentido las SS 21Nov.1997; 30 Abr.1998; 13 Oct.1998; 18 Ene. 1999; 17 Feb. 1999; 16 Mar. 1999; 8 Mar. 1999; 14 Jul. 1999; 2 Oct. 1999 etc >

Continua diciendo la referida sentencia que <..... antes="" de="" resolver="" sobre="" la="" aplicabilidad="" del="" p="" art.="" a="" los="" dos="" anteriores="" es="" interesante="" rese="" criterios="" seguir="" para="" justificar="" el="" ejercicio="" arbitrio="" judicial="" sin="" pretender="" ser="" exhaustivos.="">

Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1.º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2.º «Además, las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

(......)

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. (......) "

En cuanto a la menor entidad precisa <....a los="" criterios="" generales="" esto="" es="" aplicables="" tanto="" a="" la="" figura="" delictiva="" b="" como="" al="" subtipo="" agravado="" debemos="" rese="" las="" circunstancias="" tener="" en="" cuenta="" para="" el="" segundo="" de="" supuestos="" que="" precisamente="" sometido="" decisi="" esta="" sala.="" dicho="" otros="" t="" interesante="" conocer="" cu="" uso="" armas="" o="" instrumentos="" peligrosos="" no="" revisten="" especial="" gravedad.="">

En este sentido cabe añadir dos condicionantes:

A). Empleo de instrumentos de no acentuada peligrosidad (S 14 Jul. 1999); no es lo mismo la utilización de un palo que de un revólver.

B). El modo de utilización del arma o instrumento, según se trate de «mera exhibición sin uso agresivo», o se aplique sobre el cuerpo de la víctima, con indicios claros de hacer uso del medio peligroso (véase S 14 Jul. 1999).

La sentencia de esta Sala de 20 Dic. 1999 nos dice que la atenuación «se aplicaría cuando se detecte una menor peligrosidad para las víctimas derivada de la forma en que se esgrimen o utilizan las armas o instrumento peligroso». >

Pues bien, la entidad de la intimidación utilizada en el caso concreto consistió en la exhibición del "cúter" sin extraerlo del lugar en que lo portaba, entre la muñeca y la manga y en conminar bajo la amenaza de que le iba a contagiar el sida. Ciertamente no lo empuñó hacia la víctima, consistió en una pura exhibición sin indicios claros de hacer uso del mismo.

Siendo el cúter un instrumento peligroso, su peligrosidad no es acentuada distando mucho de la de otras armas blancas y de las de fuego.

En el caso concreto lo que el acusado se llevó fueron 100 euros saliendo del establecimiento ante la llegada de un cliente.

En definitiva, atendidas las circunstancias del caso, se estima que procede, conforme a la doctrina expuesta y en aras de la proporcionalidad de la pena a imponer atendido el disvalor de la acción, la aplicación del referido tipo atenuado.

TERCERO.- En consecuencia, el acusado resulta autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 en relación con los números 2 y 3 del mismo precepto .

Para la determinación de la pena procede sobre la del tipo básico practicar la correspondiente atenuación por el 242.3 al que corresponde la pena abstracta de 1 a dos años de prisión y sobre ésta aplicar la agravación del 242.2 por uso de armas, resultando así la extensión de la pena a aplicar, la prisión de un año y seis meses a dos años y dado que concurre en el acusado la agravante de reincidencia junto con la atenuante analógica de drogadicción, procede imponer conforme al artículo 66 atendidas tanto las circunstancias del hecho como del autor, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por Darío contra la sentencia de fecha 13.02.06 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL N. 1 DE PONTEVEDRA revocamos la misma en el solo extremo de aplicar el tipo atenuado del 242.3 en relación con el 242.2 rebajando la pena impuesta a la de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON SU ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, confirmando en todo lo demás la sentencia impugnada.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo./a Sr./a D./Dña. ROSARIO CIMADEVILA CEA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.