Sentencia Penal Nº 46/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 51/2006 de 24 de Enero de 2006

Encabezamiento

Rollo 51/2006

Jdo. Penal de Sevilla

Causa 132/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NÚM.46/2006

Magistrados: Ilmos. Srs.

DON MIGUEL CARMONA RUANO

DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO

DOÑA ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTIZ

En Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil seis.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Manuel contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2005 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla, en causa penal 132/2004 .

Ha sido parte el Ministerio Fiscal. El procurador Sr. Capote Gil que ejercía la acusación particular en nombre de Euro Recuperaciones del Sur, S.L., no compareció al juicio y tampoco ha hecho alegaciones durante la apelación.

La ponencia corresponde al Ilmo. Sr. D. MIGUEL CARMONA RUANO, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que condenaba a D. Manuel , como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de seis meses de prisión, a que indemnice a Eurorecuperaciones del Sur S.L. en 465 euros y al pago de las costas.

En ella se declaraban probados los siguientes HECHOS:

"...el acusado Manuel , durante la primavera del 2003 realizó gestiones para el cobro de deudas como empleado de la entidad EURORECUPERACIONES DEL SUR, S.L. con domicilio social en Sevilla en Calle García de Vinuesa nº 22, dedicada al cobro de impagados. En cumplimiento de sus obligaciones, el 20 de marzo de 2003 se desplazó hasta la localidad cordobesa de Peñarroya-Pueblonuevo a fin de requerir de pago de una deuda de 3.265 euros a Germán , quien le entregó el importe en efectivo, entregando el acusado a su empresa sólo 2.800 euros, y quedándose con 465 euros, que aún no ha devuelto, con los consiguientes perjuicios ocasionados a la entidad que ha abonado a su cliente, Electricidad Olmo, S.L., el importe íntegro de la deuda."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la procuradora D.ª María Ángeles Clavellino Muñoz, en representación del acusado D. Manuel , a quien defiende el abogado D. Servando Meana Pérez, interpuso contra ella recurso de apelación, en el que pedía la absolución.

El Juzgado admitió el recurso y dio traslado de él a las demás partes, sin que se haya presentado escrito alguno.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

Hechos

NO ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos, y que sustituimos por los siguientes:

"El acusado D. Manuel , durante la primavera del 2003 realizó gestiones para el cobro de deudas como empleado de la entidad EURO RECUPERACIONES DEL SUR, S.L. con domicilio social en Sevilla en Calle García de Vinuesa nº 22, dedicada al cobro de impagados. En cumplimiento de la función encomendada, el 20 de marzo de 2003 se desplazó hasta la localidad cordobesa de Peñarroya-Pueblonuevo a fin de requerir de pago de una deuda a D. Germán , quien le entregó en efectivo una cantidad que no ha quedado acreditado si fueron 3.265 euros, como afirman tanto la empresa como el Sr. Germán , o por el contrario solamente 2.800 euros, como figura en la copia de un recibo firmado igualmente por D. Germán que el Sr. Manuel entregó en la empresa junto con la citada cantidad de 2.800 euros".

Fundamentos

PRIMERO.- La condena del recurrente por delito de apropiación indebida se funda, según la explicación que hace la jueza de lo penal en su sentencia en el testimonio del deudor que manifestó haber entregado la cantidad que debía y en el recibo por tal importe en el que se ha demostrado auténtica la firma del acusado, lo que da credibilidad a tal versión, mientras que el acusado entregó a la empresa la copia de otro recibo por menor cantidad. No se hace en la sentencia análisis ni mención de otras pruebas.

SEGUNDO.- Como se ha dicho ya en infinidad de sentencias, en especial a partir de la del Tribunal Constitucional núm. 167/2002, de 18 de septiembre, ponen de manifiesto las dificultades con que se encuentra el órgano de apelación para revisar la valoración de la prueba cuando se trata de prueba personal.

Pero la existencia cierta de estas dificultades no impide una impugnación como la que se pretende ni obsta para que el Tribunal pueda dar una respuesta fundada en derecho, aunque sí le impone ciertas limitaciones que obligan a una mayor profundidad en el análisis de la prueba.

En este sentido el Tribunal Constitucional se ha venido refiriendo, a partir de la citada S.ª 167/2002, de 18 de septiembre, a "las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, [que] tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que "es probablemente el [posible contenido del recurso] relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones".

De ello se derivaría, según la doctrina que se cita, la imposibilidad de que la Audiencia Provincial pueda valorar por sí misma cualquier prueba sometida al principio de inmediación, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció. La sentencia del TC 230/2002, de 9 de diciembre lo expresa en estos términos rotundos: "Así pues, en aplicación de la doctrina establecida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, y que corrigiera con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo".

La doctrina se reitera, con palabras similares, en multitud de sentencias posteriores, en una larga serie cuyas últimas manifestaciones son las SS. 307/2005 y 342/2005 , ambas de 12 de diciembre.

Sin embargo, todas estas sentencias del Tribunal Constitucional lo que declaran, como fundamento de la decisión adoptada (que es lo que constituye realmente doctrina constitucional) es algo tan elemental como que el órgano de apelación no puede tener en cuenta para fundamentar una eventual condena, revocando una absolución anterior, una prueba no producida ante él con respecto a los principios de inmediación y contradicción. El Tribunal lo declara en estos términos: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

No puede ser, sin embargo, idéntica la consecuencia cuando se trata de la revisión de sentencias de condena.

Respecto de ellas, el recurso, para que pueda cumplir su función esencial de garantizar una revisión de la condena, recogida en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ha de extenderse a la totalidad de los aspectos sobre los que se asienta la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, tanto de hecho como de derecho. Una revisión que no se extendiera a tales aspectos no cumpliría tal exigencia, tal como ya declaró el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación precisamente con el sistema español de recursos.

El propio Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 8º de la S.ª 230/2002, de 9 de diciembre, que resume la doctrina anterior, recuerda en este sentido la posición tradicional, según la cual "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre )". Seguramente sería necesario matizar la supuesta "idéntica situación" del órgano de apelación respecto del juez que celebró el juicio, lo que parecería dar a entender la exigencia constitucional de un recurso de apelación plena, con repetición de la prueba, cuando ni el citado art. 14.5 del Pacto Internacional , ni la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la que se apoya el Tribunal Constitucional español contienen tal exigencia (ver sobre esta cuestión las SS.ª TEDH Ekbatani c/ Suecia, de 26 de mayo de 1988 y en especial el parágrafo 56 de la S.ª Monnell y Morris c/ Reino Unido, de 2 de marzo de 1987 sobre el margen de apreciación del legislador nacional a la hora de establecer el sistema de recursos).

Por otra parte, el reconocimiento constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia implica la exigencia de que la condena ha de estar fundada en una prueba de cargo de suficiente contenido incriminatorio para que pueda deducirse de ella racionalmente la culpabilidad del acusado.

Estamos obligados, por tanto, a llevar a cabo una revisión de la actividad probatoria con la extensión necesaria para garantizar tal derecho, revisión que, dada la naturaleza misma del recurso de apelación ha de tener unas posibilidades revisorias más amplias que las propias del recurso de casación.

Como consecuencia, cuando se trata de un recurso contra una sentencia condenatoria, nuestro análisis ha de extenderse, como mínimo, a comprobar:

a) si la convicción obtenida por el juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad;

b) si tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad;

c) si han sido valoradas de forma razonable, o si por el contrario su valoración resulta contraria a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos;

d) si en la sentencia el juez explica de modo suficiente cuáles son las bases de su convicción;

e) si, pese a todo ello, no queda finalmente una duda razonable, seria, fundada en la prueba, de que las cosas hayan sucedido de un modo distinto, lo que determinaría la absolución conforme al principio general que obliga a resolver las dudas a favor del reo. Repetimos que ha de tratarse, en todo caso, de una duda seria y que cuente con apoyo en la prueba practicada, no en la mera posibilidad estadística de un suceso distinto, que obviamente siempre existirá.

SEGUNDO.- Revisada en este caso, con los criterios señalados, la prueba de cargo practicada en este proceso, no resulta posible coincidir con la valoración que de ella ha llevado a cabo la jueza de lo penal.

La secuencia del procedimiento pone de manifiesto lo siguiente:

1.- La empresa Euro Recuperaciones del Sur, S.L. denuncia, a través del procurador Sr. Capote Gil, que el denunciado Sr. Manuel cobró una deuda de la empresa Electricidad Orma (sic), S.L. a D. Germán y que se ha quedado con 465 euros que no entrega a quien le encomendó el cobro. El denunciado, desde su primera declaración (fol. 27), sostiene que lo que cobró efectivamente fueron los 2.800 euros que entregó a la empresa, niega en absoluto cualquier apropiación y alega problemas laborales como origen de la falsa denuncia. D. Domingo , compañero de trabajo del denunciado Sr. Manuel , confirma lo declarado por éste y asegura que extendieron un recibo por importe de lo realmente percibido.

2.- La empresa denunciante aporta dos documentos: uno, la fotocopia de un recibo por 3.265 euros, que según se afirma corresponde a lo pagado por el deudor, y otro, uno de los ejemplares de un recibo multicalcado por 2.800 euros, que según dicen es el que el denunciado Sr. Manuel presentó en la empresa junto con esta última cantidad. Ambos documentos ostentan el mismo número de recibo, el 379, el mismo número de expediente, 517, y la misma fecha, 20 de marzo de 2003.

3.- El deudor, Sr. Germán , afirma que lo que abonó fueron 3.265 euros y reconoce el recibo por esta cantidad, que asegura está firmado por él, mientras que desconoce el otro documento, por 2.800 euros.

4.- Se practica una pericia caligráfica a instancias de la defensa. El perito, tras las comprobaciones oportunas, concluye:

Que los dos recibos están manuscritos por la misma persona.

Que las firmas que aparecen bajo el epígrafe ,firma deudor" en ambos recibos presentan, pese a su simplicidad, semejanzas suficientes entre sí y con otras indubitadas para poder ser atribuidas ambas a D. Germán , el deudor.

Que las firmas que aparecen en ambos recibos bajo el sello ,Euro-recuperaciones del Sur, S.L., también presentan entre sí y con otras indubitadas semejanzas suficientes para atribuirlas al denunciado D. Manuel .

4.- En el juicio el empresario Sr. Jesús Luis , que había encomendado al acusado la gestión de cobro, declaró que el denunciado entregó 2.800 euros y el recibo por esta cantidad, mientras que el otro recibo, por 3.265 euros, fue remitido por fax por el cliente. Estima que el empleado manipuló los impresos, que constan de tres hojas, poniendo una cantidad distinta en la que entregó en la empresa. Por su parte, quien pagó la deuda, D. Germán , asegura que pagó 3.265 euros, que firmó el documento "que se le exhibe en este acto", que no firmó "la hoja amarilla" (fol. 57, recibo por 2.800 euros) y que el denunciado le entregó otro documento, que exhibió en el juicio y cuyo contenido queda en el misterio, pues ni se une ni se vuelve a hacer otra referencia a él.

5.- La comparación por examen directo de ambos documentos, el original entregado al deudor como justificante del cobro y que éste aportó (fol. 126) y el documento autocopiativo que el acusado entregó en la empresa (fol. 57), ponen de manifiesto diferencias ostensibles de tamaño y formato que hacen imposible que la hoja amarilla del folio 57, elaborada visiblemente como copia múltiple autocalcada de un recibo matriz, se hubiera obtenido precisamente a partir del recibo entregado al deudor manipulado en cuanto a la cantidad: es mucho mayor y no sólo no corresponde la cantidad sino tampoco el resto del texto manuscrito, comenzando por la mención de la localidad ("Pya- Pueblo Nuevo" en el primero, "Pueblo Nuevo" en el segundo). El texto impreso es igualmente diferente en ambos.

6.- No es, pues, factible la explicación que ofrece el denunciante Sr. Jesús Luis de una manipulación de la cantidad en el ejemplar autocopiado, ya que el conjunto de ambos documentos pone de manifiesto que no pudieron confeccionarse en unidad de acto.

7.- El acusado presentó copia de un documento, elaborado por él mismo pero en el que se dice que al rescindir el contrato entregó a la empresa, entre otros documentos y medios, el "talonario de recibos de cobro pág. 376 a 400". En el documento (fol. 30), consta una firma con la antefirma "recibido". Ni en fase de instrucción ni en el juicio se ha indagado sobre dicho documento ni sobre si efectivamente se entregó el talonario con dichos recibos, lo que de ser cierto introduciría una nueva interrogante sobre los dos recibos numerados con el 379.

TERCERO.- A partir de estos elementos probatorios, se ponen de manifiesto tales lagunas de conocimiento de lo realmente ocurrido que hacen imposible formarse una idea cierta de si el acusado realmente cobró 3.265 euros y entregó a la empresa sólo 2.800, como se declara probado.

En primer lugar, no se ha aportado documento alguno que refleje la cuantía de la deuda cuyo cobro se encomendó al acusado. Ni siquiera se menciona tal importe en la denuncia inicial. Ello no ha impedido que en la sentencia se declare incluso probado que la empresa de gestión de cobro de créditos morosos "ha abonado a su cliente, Electricidad Olmo, S.L. el importe íntegro de la deuda", lo que resulta altamente improbable dado que el negocio de estas empresas es precisamente la retención de una parte sustancial de la deuda cuyo cobro gestionan.

En segundo lugar, no se ha indagado en absoluto sobre la veracidad del documento de rescisión de la relación que aportó el acusado en fase de instrucción en el que consta que entregó el talonario de recibos del núm. 376 al 400, lo que introduciría serias dudas sobre la emisión anterior del recibo núm. 379.

En tercer lugar, no se ha preguntado siquiera al acusado -o, al menos ni consta que se hiciera ni se analiza en la sentencia- qué explicación puede ofrecer a la aparente existencia de dos recibos, ambos con firmas auténticas suyas y del deudor (así resulta de la prueba pericial cuyo contenido asume la juzgadora), en los que aparecen cantidades distintas; ni siquiera consta que se le exhibiera. ¿Se confeccionaron quizás dos recibos, uno que sirviera de saldo de la deuda y otro que reflejara lo realmente entregado, tras una transacción?

En cuarto lugar, y éste es un punto esencial, el deudor no explica en absoluto cómo es que aparece una firma suya, que el perito considera auténtica, en el recibo cuya copia el acusado entrega a la empresa; se limita a decir que no reconoce allí su firma, lo que está en contradicción con el resultado de la prueba pericial. La sentencia no hace mención alguna de esta seria objeción en un testimonio que la juzgadora considera básico para fundar la condena.

Resurge con todo ello la posibilidad antes señalada de la confección de dos recibos, ambos originales, por cantidades distintas. Incluso el impreso utilizado para el recibo por el importe total de la supuesta deuda, que figura como folio 126, sugiere que se ha obtenido mediante fotocopia de una matriz en blanco distinta de la que se utilizó para el juego de documentos autocalcables uno de cuyos ejemplares se entregó a la empresa.

Finalmente, en el juicio declaró un compañero de trabajo del acusado, que le acompañaba en la gestión de cobro (o, al menos, no se ha desmentido que lo hiciera ni por el denunciante ni por el deudor) y que afirma que lo que cobraron fueron los 2.800 euros entregados y por los que emitieron el recibo. En la sentencia ni siquiera se menciona este testimonio ni se explican las razones para no tenerlo en cuenta.

CUARTO.- En conclusión, resulta ciertamente sospechoso que el deudor tuviera en su poder un documento en que figura que entregó 3.265 euros. Pero una condena penal no puede fundarse de una sospecha, sino que el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido tanto en los textos internacionales como en el art. 24.2 de la Constitución exige que se funde en pruebas practicadas en el juicio con todas las garantías de las que pueda deducirse sin duda razonable la culpabilidad del acusado. Y lo cierto es que las circunstancias antes mencionadas introducen tales incógnitas sobre lo realmente sucedido que resulta imposible alcanzar el grado de certeza necesario para una condena penal, por lo que ante la posibilidad razonable de que los hechos no hubieran ocurrido como se denuncian ha de optarse por la absolución en aplicación del principio general del derecho que obliga a resolver en estos casos las dudas a favor del acusado.

QUINTO.- La absolución lleva consigo la declaración de oficio de las costas, con el alcance señalado en el párrafo 1º del art. 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Manuel contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2005 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla, en causa penal 132/2004 , que dejamos sin efecto.

Absolvemos a D. Manuel del delito de que se le acusaba y declaramos de oficio las costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.