Sentencia Penal Nº 46/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 25/2006 de 29 de Junio de 2007

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

1.- Un DELITO DE PERTENENCIA A BANDA ARMADA de los arts.515.2 y 516 del CP .

2.- TENENCIA DE ARMAS DE CARÁCTER TERRORISTA de los arts.574 y 579.2 del CP en relación con los artículos 563, 564.1.1 y 2.1 , y art. 574 del mismo texto legal 3 .- UN DELITO DE EXPLOSIVOS DE CARÁCTER TERRORISTA de los artículos 573 y art. 579.2° del CP ., en relación con el art. 5 68 del mismo texto legal.

4.- UN DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN EN DOCUMENTO OFICIAL DE CARÁCTER TERRORISTA de los arts. 574 y 579.2 en relación con los arts." 390.1, 392, 74 y 26 del CP.

SEGUNDO.- Llegados a este punto es necesario abordar y resolver las cuestiones planteadas por las defensas a fin de determinar el delito o delitos concretos de los que son objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, por los cuales la Sala llega al convencimiento de condena a cada acusado:

a) Concepción. La Defensa alega:

Excepción de cosa juzgada en cuanto al delito de pertenencia a banda armada.

No poder ser enjuiciada por los hechos calificados como depósito de armas con fines terroristas). En cuanto a la primera alegación procede estimarla, por cuanto Concepción ya fue juzgada y condenada en Francia por el delito de participación en una asociación de malhechores para la preparación de un acto terrorista, llamado en España pertenencia a banda armada, y tratarse de un delito PERMANENTE por lo que procedería su absolución.

En cuanto a la segunda alegación, procede estimarla igualmente, por cuanto Francia no accedió a la extradición de Concepción para ser juzgada por un delito de depósito de armas con fines terroristas, por tanto la Sala evitarla pronunciarse sobre los delitos de tenencia de armas de carácter terrorista y depósito de explosivos de carácter terrorista.

b) Rafael. La Defensa alega:

Excepción de cosa juzgada en cuanto al delito de pertenencia a banda armada. Excepción de cosa juzgada en cuanto al delito de falsificación de documento oficial de carácter terrorista. En cuanto a la primera alegación procede su estimación por las mismas razones que para Concepción, por lo que procedería su absolución.

En cuanto a la segunda alegación no procede ser estimada. La sentencia de 7 de noviembre de 2006 de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia , condenó a Rafael y Concepción por un delito terrorista de falsedad de documento oficial pero en relación únicamente con la preparación y colocación del coche bomba en el Aeropuerto de Málaga el di a 25-7-2001, existiendo numerosas placas de matricula falsas con fines terroristas que serán objeto de la presente resolución.

TERCERO.- Los hechos anteriormente declarados probados y refiriéndonos únicamente a los acusados y por los delitos señalados en el Fundamento Jurídico 2o, resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones.

Ya desde la STC 31/1981 de 28 de julio la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos. (SSTC 229/1999 de 13 de diciembre, FJ4; 249/2000 de 30 de octubre, FJ3; 222/2001 de 5 de noviembre, FJ3; 219/2002 DE 25 de noviembre, FJ2; 5 6/2 00 3 de 24 de marzo, F J5; 94/2004 de 24 de mayo, F J2; y 61/2005 de 14 de marzo ), requisito que se da sin lugar a dudas en el caso de autos analizando la actividad probatoria realizada.

CUARTO.- Antes de analizar las pruebas que permiten a la Sala llegar a la convicción de estar acreditada la participación de los dos procesados ahora enjuiciados, en manera alguna el Tribunal basa su convicción y afirma la autoría exclusivamente por el hecho de entender acreditado que formen parte del comando "legal" Behorburu, sino que se afirma una coautoria en el sentido de que como reiterada j jurisprudencia de nuestro Excmo. Tribunal Supremo ha dicho, en los supuestos de autoría mediata, tradicionalmente se ha partido de la idea, cuando concurran más de uno a la ejecución, de que previa o simultáneamente a la misma, haya surgido un concierto o unidad de voluntades, un vínculo de solidaridad que les hace igualmente responsables y en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno toma, ya que todos coadyuvan, de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realice cada uno de ellos (SSTS de 19-2-88, 30-1-89, 30-4-90, 17-6-91 y 22-2-91 ), consecuencia de la distribución de funciones, siempre que ostenten el codominio del hecho (SSTS 9-5-90 y 8-2-91 ); el dominio funcional del hecho y voluntades (SSTS 479/98 de 6 de abril; 1117/98 de 9 de octubre ); que implica tener las riendas pudiendo decidir que se ejecute o no.

QUINTO.- Expuesto lo anterior, se parte del hecho de que Rafael y Concepción, junto al otro aquí no enjuiciado al estar en rebeldía, integraban un comando legal de la organización ETA, cuyo cometido era la sustracción de vehículos a motor, su preparación como coches bomba y su posterior colocación en lugares públicos para su explosión, lo que queda acreditado por la declaración en el acto del juicio oral del funcionario policial núm. NUM020 (instructor del atestado NUM021 de 18-4-2001 de la Unidad Provincial de Información de San Sebastián) afirmando que en las investigaciones realizadas se comprueba por vigilancias y seguimientos las citas mantenidas por los miembros del comando, siendo en uno de los seguimientos efectuados cuando éstos advierten la presencia policial y abandonando sus domicilios y actividades pasan a Francia afirmaciones que el testigo realiza en el plenario con plenas garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, ratificando y explicando aquel atestado (informe) por él instruido.

La coautoria de los dos procesados aquí enjuiciados sobre los delitos a los cuales se ha hecho referencia en el FJ. 2° de la presente resolución dentro del proyecto delictivo unitario citado, objetivo de su actividad como miembros de un comando ejecutivo de la organización terrorista ETA, viene demostrada a través de las siguientes pruebas practicadas igualmente con plenas garantías:

El testimonio de los funcionarios de policía NUM007 y NUM008, quienes participaron en el registro realizado previa autorización judicial (auto de 17 de diciembre de 2001 ) y en presencia del Secretario Judicial (acta obrante en los folios 509 a 513) en el local de Zipristin de Urretxu (alquilado por el rebelde en compañía de Rafael, según declaró en la vista oral el testigo Adolfo), donde trabajaban Rafael y el rebelde y al que acudía la procesada Concepción, según testimonio del instructor, testigos que afirman que se intervino documentación original de los vehículos Peugeot 405, matrícula FU~ .... ....-UH (utilizado en el atentado llevado a cabo en el aeropuerto de Málaga de 26-7-01) y del vehículo Renault 25 PU-.... ....-PL (utilizado como coche bomba en Salou -Tarragona- el 18-8-01) y del vehículo Renault 19 Chamade matrícula WA-....-OY (utilizado comocoche bomba en el aeropuerto de Madrid el 27-8-01), así como listado de anotaciones manuscritas correspondientes a numerosas placas de matricula, detallando la marca, modelo y características del vehículo, entre las que figuraba en los siguientes realizadas por Rafael: Renault 19 Chamade K-....-K, cinco puertas blanco, Peugeot 405 VL-....-X, cinco puertas blanco, Peugeot 405 H-....-HD, cinco puertas blanco, siendo la primera y la tercera las matrículas falsas de los coches bomba de los atentados de Málaga y Madrid ya mencionados. El testimonio de los funcionarios de policía NUM008, NUM009 y NUM007 que realizan la diligencia de entrada y registro en el domicilio del hoy rebelde, c/ DIRECCION001, NUM002 NUM010-NUM001 de Urretxu, vivienda alquilada por el citado según declaró en la vista oral el testigo Andrés, (auto j udicial autorizante de 17-12-2001 y Acta levantada por el Secretario Judicial a los folios 497 a 505 ) donde se encuentran, además de explosivos y elementos electrónicos, armas, manual de confección de aparatos explosivos y otros documentos, las matrículas originales FU~ .... ....-UH, PU-.... ....-PL y WA-....-OY de los coches bomba utilizados en los atentados mencionados, así como las matrículas VI-3878-0, Vi- 2003-S, VI-8577-H, VI-3141-K y SS-3741-AN falsificadas con troqueles, y la matrícula BI-4130-BT falsificados los caracteres con material plástico rígido de color negro y material plástico para la confección de la numeración deplacas de matriculas, documentos sobre manipulación de cerraduras y caja con bombines de cerraduras de vehículos.

El testimonio del policía NUM011 en cuanto participante en el registro del domicilio de Concepción, c/ DIRECCION001, NUM004-NUM002 de Urretxu (acta judicial a los folios 521 a 524) en el que se intervino un carnet vasco a nombre de Rafael número NUM005, un croquis manuscrito con cita "febrero 18 a las 12, domingo", una tarjeta de la empresa Zipistrin y propaganda y mapas de Salou, Costa Dorada y Andalucía, además de otros documentos.

El testimonio de los policías NUM012 y NUM013 en cuanto participantes en el registro del domicilio de Rafael, c/ DIRECCION000, n° NUM001, portal NUM002 de Zurnárraga, (acta judicial a los folios 429 a 496) en el que se intervino diversa documentación, anotaciones realizadas por Rafael, haciendo referencia a las matriculas tanto falsas como verdaderas, del coche bomba utilizado en el atentado de Málaga así como anotaciones relativas a 3 citas.

El informe pericial del laboratorio central de balística forense núm. 22 71/B/01 de 10-1-02 (folios 57 4ª 57 7) cuyos autores (funcionarios NUM014 y NUM015) rarificaron en el juicio, concluyendo que las pistolas intervenidas en el domicilio del rebelde estaban en buen estado de conservación, siendo su funcionamiento, tanto mecánico como operativo, correcto. En cuanto a la munición, igualmente intervenida, era idónea para uso con las pistolas mencionadas, encontrándose en buen estado de conservación.

El informe pericial del laboratorio químico del Servicio Central de analítica de la Comisaría General de la Policía Científica núm. 19/Q1-02 de 1-2-02 (folios 647 a 649) siendo sus autores los funcionarios 9 y 11, ratificándolo en la vista oral el 9 al estar enfermo el 11, concluyendo que las muestras de las sustancias analizadas intervenidas en el domicilio del rebelde, se identificaron componentes que se hallan presentes en la dinamita (informe TEDAX, folios 2332 a 2351 sobre explosivos) y se identificó PENTRITA (cordón detonante) explosivos presentes en la incidencia 204-MA-01 (coche bomba, Aeropuerto de Málaga) según informe pericial del Servicio Central de desactivación de explosivos, obrante al folio 762/763 ratificado por su autor en la vista oral (funcionario 17.632).

El informe pericial de la unidad central de desactivación de explosivos y NRBQ de fecha 30-8-0 6 (folios 2 335 a 2351) cuyos autores (funcionarios del TEDAX NUM023 y NUM024) ratificaron en la vista oral, concluyendo que el material intervenido en el domicilio del rebelde, referido a explosivos, detonadores y material para la confección de artefactos se trata de:

52,100 Kg de dinamita Titadyn 12,5 metros de cordón detonante de color amarillo. 11 metros de cordón detonante de color rojo. 8 detonadores de fabricación artesanal OKER.

- 12 detonadores eléctricos industriales de la empresa UEB Ensing Blickford.

- 7 temporizadores mecánicos COUPATAN C-63.

- 11 relojes digitales CASIO PQ-6.

Diverso material eléctrico y herramientas para la confección de artefactos.

Materiales que presentan importantes similitudes respecto a los utilizados en los atentados del aeropuerto de Málaga y Hotel Cala Font de Saolu (Tarragona), habitualmente utilizados por ETA, manifestando dichos peritos que:

a) Los temporizadores intervenidos, forman parte del dispositivo temporizador habitual de la organización terrorista ETA, "Casio/Coupatan", en el que el primero actúa como elemento de activación del artefacto, y el segundo como seguro de armado.

b) En función del tipo de dispositivo temporizador descrito anteriormente, con la totalidad del material intervenido, se podrían haber elaborado hasta siete artefactos completos.

Los informes periciales del servicio central de criminalística, sección de balística forense 804/B/02 y 804/B/02B de fechas 23-7- 2002 u 11-12-2002 (folios 1751 a 1753 y 1833 a 1836) cuyos autores (funcionarios 19.419 y 66.532) ratificaron en la vista oral, concluyendo que entre las placas de matricula intervenidas en el domicilio del rebelde, se encontraban las placas WA-....-OY y PU-.... ....-PL,resultando ser las originales de los coches bomba utilizados en los atentados de Madrid (aeropuerto) y Hotel de Salou.

La placa de matricula K-....-K remitida al citado servicio resultó ser falsa y sus caracteres formados por un material plástico rígido de color NEGRO, adherido a la placa, siendo confeccionados utilizando troqueles para placas, siendo la matricula que portaba el coche bomba utilizado en el atentado del aeropuerto de Madrid (27-8-2001). El coche bomba utilizado en el atentado del Hotel de Salou (18-8-2001) portaba la placa de matrícula falsa CO-7757-M.

El informe pericial del servicio central de innovaciones tecnológicas (Dactiloscópico) n° 316-IT/01 DE 11-5-2002 (folios 1722 a 1724), cuyos autores (funcionarios NUM016 y NUM017) ratificaron en la vista oral, concluyendo que en el domicilio del procesado rebelde identificaron 6 huellas del acusado Rafael.

El informe pericial de "inteligencia" (elaborado por los funcionarios NUM018 y NUM019), ratificado en el plenario por el funcionario de Policía NUM018 (obrante a los folios 2286 a 2230) ampliándolo en base al conocimiento que del comando BENORBURU tiene, habiendo realizado un informe de análisis de su composición y actividad, en el sentido de que el estudio de los cuadernos y agendas que aparecen en los registros domiciliarios del rebelde, de Rafael y de Concepción, se advierte que existen anotaciones sobre citas orgánicas y actos ejecutados por el grupo respecto del que existen referencias desde 1999 en los documentos intervenidos en Francia a miembros de la organización criminal y, lo que es mas trascendente para el presente Sumario finalidad terrorista de los tipos penales enjuiciados, que la documentación analizada implica directamente a los integrantes del comando con los 3 atentados de la campaña de verano del año 2 0 01 (coches bomba en los aeropuertos de Málaga y Madrid y Hotel de Salou); informe pericial de inteligencia que la Sala valora como prueba de cargo, independientemente de las dudas y vacilaciones jurisprudenciales sobre la naturaleza de tales informes, que no es sino aparente, dado que en realidad se trata de diferenciar los supuestos en que el informe se realiza sobre material ya incorporado y obrante en el Sumario, supuesto en los que el Tribunal (sentencias de 26 de septiembre de 2005 y 31 de mayo de 2005 ) debe valorar aquellos elementos testificales, periciales o documentales que sirven de base al llamado "informe de inteligencia" en cuanto que no incorpora un saber especializado y corresponde propiamente al área de la prueba testifical, de aquellos otros (es el presente) en que versa sobre material existente en diversos procedimientos que se trata de relacionar partiendo del conocimiento "especializado" del agente o agentes policiales para extraer conclusiones, tratándose así (sentencias de 13 de diciembre de 2001 y 29 de mayo de 2003 ) de suministrar al juzgado una serie de verdaderos conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos (art. "456 de la LECrim ) con la finalidad de constituir una realidad no contrastadle directamente por la Sala, esto es, constituye una verdadera pericia en cuanto que se poseen conocimientos prácticos anteriores e independientes al proceso y supone un análisis relacionado de elementos dimanantes de diversos procesos sobre los que el perito tiene una especie de conocimiento especializado que puede ser valorado, siempre en los términos del art. 741 de la LECrim ., por la Sala sentenciadora, esto es, sin carácter vinculante y dentro del conjunto de la probanza.

SEXTO.- Acreditado así que Rafael y Concepción conformaban con otro individuo, aquí no enjuiciado, un comando de la organización ETA, cuya finalidad era la sustracción de vehículos y su preparación como coches bomba para su efectiva colocación como potencial arma mortífera en lugares públicos(testimonio del policía instructor NUM020, e informe pericial de inteligencia de los funcionarios NUM019 y NUM018), acreditada la constante relación entre los tres miembros del grupo operativo (testifical y pericial referidos y testifical de los agentes policiales que practican los registros de la empresa de lavado) -allí se encuentran una relación de matrículas a doblar, entre las que estaban las falsas que se colocan en los coches bomba de los atentados de los aeropuertos de Málaga y Madrid, así como la documentación original de los vehículos utilizados en dichos atentados y en del Hotel de Salou (Tarragona), y del domicilio de Concepción allí se encuentra un DNI, vasco de Rafael y una tarjeta de Zipistrin), acreditado el hallazgo de las matrículas legítimas de los coches bomba en la vivienda del procesado rebelde, así como material para la confección de matrículas, numerosas matrículas falsificadas, armas, explosivos y anotaciones realizadas por Concepción en cuanto a material eléctrico para la fabricación de artefactos explosivos y sistema de claves para citas y entrega de material, (testifical de los funcionarios que realizan el registro y pericial de inteligencia), indudablemente debe concluirse a través de todos estos hechos acreditados de carácter múltiple e interrelacionados, que fueron los hoy procesados los que en aquel proyecto unitario y común que conformaba la actividad del comando realizaban sustracciones de vehículos, sustituyendo las placas de matrícula, preparando los artefactos explosivos y, por último, ubicando los coches bomba en lugares públicos preparados para su explosión, ello existiendo un evidente acuerdo de voluntades y un también evidente reparto de papeles configuradores, como elemento subjetivo y como elemento objetivo con dominio funcional del proyecto final, de la coautoría recogida en el art. 28 párrafo 1º del Código Penal que en definitiva comporta la unidad de titulo de imputación.

SÉPTIMO.- Considerado todo lo anterior, veamos ahora la responsabilidad de cada procesado en relación con los hechos delictivos indicados en el FJ.2 de la presente resolución: a) Concepción.

La Sala considera responsable a Concepción en concepto de autora de un delito continuado de falsificación en documento oficial de carácter terrorista de los arts. 574 y 579.2 del Código Penal , en relación con los arts. 390.1, 392, 74.1 y 26 del mismo texto legal, por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución con finalidad terrorista. Tanto la autoría como el tipo penal quedan acreditados por la abundante prueba testifical, documental y pericial anteriormente mencionada, al ser intervenidas numerosas matriculas falsas en poder del comando.

La Sala absuelve a Concepción del delito de pertenencia a banda armada del cual era acusada por el Ministerio Fiscal, al haber sido condenada en Francia por el delito de participación en una asociación de malhechores para la preparación de un acto terrorista (excepción de cosa juzgada).La Sala no se pronuncia en cuanto a los delitos de tenencia de armas y depósito de explosivos de carácter terrorista de los cuales era acusada por el Ministerio público al no autorizar su enjuiciamiento la documentación extradicional francesa.

b) Rafael.

La Sala considera responsable a Rafael en concepto de autor de un delito continuado de falsificación en documento oficial de carácter terrorista de los arts. 574 y 579.2 del Código Penal , en relación con los arts. 390.1, 392, 74.1 y 26 del mismo texto legal, de un delito de tenencia de armas de carácter terrorista de los arts. 574 y 579.2 del Código Penal ren relación con el art. 563 y 564.1.1" y 2.1a del mismo texto legal, y de un delito de explosivos de carácter terrorista de los arts. 573 y 579.2 en relación con el art. 568 del mismo texto legal, por su participación directa, material y voluntaria en su ej ecución con finalidad terrorista. Tanto la autoría como los tipos penales quedan acreditados por la abundante prueba testifical, documental y pericial anteriormente mencionada, al ser intervenidas matriculas falsas, armas y explosivos en poder del comando.

La Sala absuelve a Rafael del delito de pertenencia a banda armada del cual era acusado por el Ministerio Fiscal, al haber sido condenado en Francia por el delito de participación en una asociación de malhechores para la preparación de un acto terrorista (excepción de cosa juzgada).DCTAVO.- En la ejecución de los delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad lo que, en aras a la determinación e individualización de la penalidad y conforme al art. 66 del Código Penal , lleva a atender a la naturaleza y mayor o menor entidad de los hechos y a la personalidad de sus autores, todo sobre la base de la explicada igualdad de participación de ambos procesados.

NOVENO.- Por lo que se refiere al delito continuado de falsedad documental, el ya referido art. 574 conlleva la imposición en su mitad superior de la penalidad establecida en el art. 392 (pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado art. 74.1 CP ) fijándose, siguiendo el art. 66.1.6°, en 3 años de prisión y 12 meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, pena que se establece atendido el principio de legalidad y la personalidad de los autores, así como las circunstancias y gravedad de los hechos al tener como finalidad atentados terroristas.

En aplicación del art. 579.2 CP , se establece asimismo la pena de 13 años de inhabilitación absolura que subsume la accesoria del art. 56 del Código Penal .

Por lo que se refiere al delito de tenencia de armas, el ya referido art. 574 CP , conlleva la imposición en su mitad superior de la penalidad establecida en el art. 563 CP fijándose, siguiendo el art. 66.1.6°, en 3 años de prisión que se establece atendido el principio de legalidad y la personalidad de los autores, así como las circunstancias y gravedad de los hechos al tener como finalidad atentados terroristas.

En aplicación del art. 579.2 CP , se establece asimismo la pena de 13 años de inhabilitación absoluta que subsume la accesoria del art. 56 del Código Penal .

Por lo que se refiere al delito de depósito de explosivos el ya referido art. 574 CP , conlleva la imposición en su mitad superior de la penalidad establecida en el art. 568 CP fijándose, siguiendo el art. 66.1.6°, en 7 años de prisión que se establece atendido el principio de legalidad y la personalidad de los autores, así como las circunstancias y gravedad de los hechos, dada la cantidad de explosivos intervenidos y al tener como finalidad atentados terroristas.

En aplicación del art. 579.2 CP , se establece asimismo la pena de 22 años de inhabilitación absoluta que subsume la accesoria del art. 56 del Código Penal .

DÉCIMO.- Conforme al art. 123 del Código Penal las costas procesales serán impuestas por Ministerio de la ley.

undécimo.- Procede acordar (art. 127 del Código Penal ) el comiso y destino legal de los elementos materiales y efectos intervenidos en los registros efectuados, como instrumentos de los delitos aquí enjuiciados.

Por lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación