Sentencia Penal Nº 46/2008, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 42/2007 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

ROLLO DE SALA núm. 42/2007

Juzgado Central de Instrucción núm. 5

Sumario 26/06 procedente de Diligencias Previas 165/94

SENTENCIA Núm. 46 / 08

Sección 3ª

Iltmos. Sres.

Don F. Alfonso Guevara Marcos - Presidente

Don Guillermo Ruiz Polanco

Doña Mª de los Angeles Barreiro Avellaneda

En Madrid, a 24 de octubre de 2008.

Visto en juicio oral y público, el presente Sumario núm. 26/06 procedente del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 correspondiente al Rollo de Sala 42/07 por delito de tenencia de explosivos.

Han sido partes el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación, representado por el Ilmo.. Sr. Don Pedro Rubira Nieto.

El acusado:

- Evaristo , D.N.I. NUM000 , nacido en Elgoibar (Vizcaya), el día 24 de diciembre de 1968, hijo de José y Maite, provisto de D.N.I NUM001 , ubicado en calle DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM003 de San Sebastián (Guipúzcoa), representado por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas, mediando la asistencia de la Letrada Doña Ainhoa Baglietto Gabilondo, el cual fue expulsado de Francia en cumplimiento de Orden Europea de Detención y Entrega evacuada por el Juzgado Central en fecha 2 de noviembre de 2006, recaída para persecución penal.

El expresado estuvo privado de libertad por esta causa hasta que prestó fianza en cuantía de 12.000 €. declarada bastante según auto de 6 de marzo 2008 para eludir la medida cautelar. La citada resolución dimanante del órgano instructor impuso medidas complementarias de sujeción al proceso, tales como presentaciones diarias en el Juzgado del domicilio, comunicación de cualesquiera cambios que se verifiquen en el mismo y la prohibición de salida del territorio nacional sin previa autorización.

Ha sido Ponente la Sra. Mª de los Angeles Barreiro Avellaneda, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Recibida la causa según constata la providencia de 16 de abril de 2008, comenzó el trámite de instrucción, pronunciamiento definitivo de conclusión por auto de 22 de julio de 2008 y traslados para calificaciones. Por auto de 22 de septiembre de 2008 , fueron admitidas las pruebas propuestas a las partes, y se fijó la audiencia del día 10 de octubre a sus 10 horas, para la celebración del juicio oral, habiendo tenido lugar el juicio conforme al resultado que es de ver en acta y en la grabación audio-video en soporte digital.

Segundo.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal mantuvo íntegramente el escrito de calificación provisional, elevando a definitivas sus conclusiones proponiendo la acusación siguiente:

- Los hechos eran constitutivos de un delito de tenencia de explosivos, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal conforme al Texto Refundido de 1973 , vigente al cometer los hechos, guardando concordancia respecto del mismo delito de tenencia de explosivos de los artículos 568 y 573 del Código Penal en vigor.

- Consideró autor material del artículo 28 del Código Penal al procesado Evaristo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas.

- Solicitó una pena de ocho años de prisión conforme al Código Penal de 1973 , al ser Ley penal más favorable.

-Así mismo, interesó el comiso de los efectos intervenidos reseñados en la conclusión primera del pliego acusatorio.

Tercero.- La Defensa postuló LA LIBRE ABSOLUCIÓN

Cuarto.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Hechos

Por Sentencia dictada en 23 de octubre de 2001 en el Rollo núm. 8/1998 de esta Sala, dimanante de las diligencias previas de procedimiento abreviado 165/94 , de las que también deriva este proceso, fue condenado Cosme como autor de un delito de un delito de tenencia de explosivos. Ello en razón de haber sido localizado el día 8 de abril de 1994, a resultas de una entrada y registro, autorizados judicialmente, practicados en la vivienda sita en la calle DIRECCION001 núm. NUM004 , de la localidad navarra de Burlada, que había sido alquilada por el mentado, desde el día 1 de junio de 1993, material para elaborar explosivos, consistente en varios kilos de sustancia explosiva, cordón detonante, componentes eléctricos y relojes temporizadores.

En la misma se relató que el citado Cosme había sido condenado y juzgado por el Tribunal de Grand Instance de París en sentencia de 26 de mayo de 1997 , como integrante del comando "Txomin Iturbe" de la organización armada ETA desde el año 1991.

A resultas de la inspección policial, fue desvelada la huella del dedo pulgar de la mano derecha del procesado Evaristo sobre la tapa de una cajita de plástico alargada intervenida entre los efectos de la cocina del piso de Burlada.

No está probada la vinculación del procesado Evaristo al piso y sobre el descrito almacenamiento ilícito.

Evaristo resultó condenado en Francia según sentencia de 16 de noviembre de 2005 del Tribunal de Grand Instance de París por un delito de asociación de malhechores con vistas a la preparación de un acto de terrorismo, en el periodo comprendido entre septiembre de 2001 hasta el 5 de noviembre de 2002.

Fundamentos

Primero.- De la prueba practicada y su valoración.

El acusado, contestando exclusivamente a su Defensa, sólo reconoció un trato de amistad con el ya condenado Cosme antes de los hechos de 1994, enmarcado en una relación de vecindad en la ciudad de San Sebastián, hasta que se trasladó por motivos de trabajo a Madrid, Asador de Ansorena en la calle Capitán Haya, desde mayo de 1992 a octubre de 1993 y, cuando regresó, volvieron a relacionarse pero ya más distanciados. Exhibido el folio 1594 donde obra la fotografía de la caja, expresó que no llegaba a identificar el objeto. Desconocía que Cosme estuviera en ETA.

En parecidos términos sobre el alcance de su trato se condujo el testigo Cosme . Afirmó que sólo él utilizaba el piso, más que vivir lo utilizaba para almacenar. Afirmó que el procesado desconocía que el testigo perteneciera a ETA, le dijo que trabajaba con su padre en Pamplona y regresaba los fines e semana a San Sebastián. Nunca le captó para la organización. SÍ reconoció que tiempo después, ya encarcelado en Francia, Evaristo le visitaba en las cárceles.

La testigo M.A. Yudego ha manifestado igualmente desconocer que el anterior deponente estuviera en la organización.

La prueba de cargo de la acusación ha puesto en evidencia, merced al testimonio del funcionario 18.834 que se realizó la inspección ocular en el piso de Burlada, recordando el hallazgo de placas y explosivos, deduciéndose de los hallazgos que había estado habitado. En sentido análogo el testigo, funcionario policial núm. NUM005 detalló que los explosivos se hallaban en la segunda habitación; en otras piezas, otros elementos de habitabilidad, restos de comida en la cocina y cartas de reivindicación de acciones en el mueble del comedor. La certeza sobre el acaecimiento del registro y sus hallazgos es plena oído el agente núm. NUM006 deviene plena y así mismo, las características de los efectos, concluyendo que se trataba de material habitual de la organización terrorista, útil para fabricar objetos con capacidad para explotar, se abre paso a través de la pericial conjunta -vid agentes núm. NUM007 y NUM008 .

La acusación estable que a partir del informe de huellas que desvela una, tras ser cotejada con las recibidas de Evaristo , y que la misma puede permanecer indefinidamente, muchos años.

Sobre esta evidencia, asienta la parte acusadora, la relación personal entre testigo-condenado y el actual imputado, y su implicación en el depósito de armas.

Resulta imposible deducir la responsabilidad habitual o, al menos esporádica del acusado sobre la vivienda del piso NUM009 de la DIRECCION001 núm. NUM004 de Burlada, con apoyo en las determinaciones periciales lofoscópicas obrantes al tomo Vil (véase informe original en la pieza de situación personal), por razón de los elementos exigidos para dar lugar al delito de tenencia de explosivos. En primer lugar el elemento objetivo, cual es la necesaria posesión de los efectos con capacidad lesiva o letal, Sentencia del Tribunal de 30 de septiembre de 2004 -Ponente Sr. Martín Pallín- y un segundo elemento subjetivo, o intencional que se define por el ánimo de atacar el bien jurídico protegido. La prueba del primer elemento en algunos casos puede ser directa, pero en otros muchos, puede evidenciarse por las huellas de los sujetos sometidos a enjuiciamiento, siempre que como prueba directa, en cuanto al proceso de obtención, debe ser corroborada por otras evidencias de menor potencia pero que coadyuven a establecer, por deducción lógica, el dominio efectivo sobre las sustancias peligrosas que albergaba el inmueble, como única consecuencia insoluble a la premisa de hechos indubitados.

Las sentencias de 27 de mayo de 1999 (folios 1705 y siguientes) y 21 de octubre de 2001 (incorporada al Rollo de sala) no trataron sobre la captación del hoy acusado por Cosme , sino de otras personas que resultaron condenadas en la primera de las resoluciones mencionadas, pues no en vano la huella detectada no fue cotejada con éxito hasta el año 2002. Tenemos una referencia aproximada por la documentación remitida desde la República francesa, constando que el acusado fue condenado por asociación ilícita en Francia en el año 2003, y con arreglo a la fecha de la resolución, y su dinámica de antecedentes, no se manifiesta la conexión de espacio y tiempo entre los coimputados Evaristo y Cosme , desde antes del año 1994 hasta comienzos de la siguiente década, (en el folio 1654 y siguientes obra la sentencia condenatoria por delito de integración en asociación ilícita); como no podemos anotar como cierto un indicio fáctico de fraternidad en la organización terrorista, que pudiera nutrir la propuesta de la acusación, si quiera sesgadamente, o al menos durante un tiempo menor pero de relevancia cualitativa, la subsunción típica no puede prosperar.

Segundo.- Además la insuficiencia del rastro lofoscópico es tal, que el objeto de naturaleza móvil -una cajita de plástico- puede concitar las más aventuradas deducciones sobre la procedencia, distintas al conocimiento del depósito de material ilícito y de la disponibilidad tangible que se pretende por la parte acusadora, lo que redunda en un pronunciamiento favorable de la parte adversa, por ser tanto más probable el traslado del objeto hasta el piso por persona distinta al usuario, que por éste último, supuesto que se aleja de la doctrina legal que descansaba sobre el artículo 264 del Código Penal de 1973 . Así la Sentencia de 15 de octubre de 2002 -Ponente Sr. Saavedra, al explicaba que el delito de tenencia de explosivos, por último, previsto en el artículo 568 C.P , no exige el ánimo de atentar contra el bien jurídico protegido, "con propósito delictivo", como expresaba el precedente artículo 264 C.P , y la Jurisprudencia de esta Sala así lo ha reconocido (S.S.T.S. 09/03/99, 01/03, y 18/05/01 y 12/02/02) cuando señala que en el tipo delictivo vigente se ha eliminado cualquier referencia o exigencia de un ulterior propósito delictivo, por lo que la simple tenencia ya es suficiente para la consumación del delito, pues se trata de un tipo delictivo formal y de mera actividad que se asienta en el peligro abstracto y potencial que conlleva la tenencia de los artefactos y sustancias comprendidas en el mismo, siendo el bien jurídico protegido genéricamente la seguridad pública, bastando por lo que hace el elemento subjetivo del tipo el conocimiento de dicha tenencia y la voluntad de dicha posesión".

Tercero.- Por imperativo del artículo 240.1° de la Ley Procesal Penal , las costas originadas han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Evaristo del delito de tenencia de explosivos del que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales

Álcense las medidas provisionales restrictivas de la libertad y procédase a la devolución de la fianza.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días contados a partir del siquiente a la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos

DILIGENCIA.- seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 3ª

ROLLO DE SALA núm. 42 / 2007

SUMARIO núm. 26/2006

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN núm 5

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 24 de octubre de 2008.

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. toaría efe los Mª de los Angeles Barreiro Avellaneda. De todo lo cual doy fe.