Sentencia Penal Nº 46/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 86/2008 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO 86/08

SUMARIO 74/08

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº3

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. ANGELA MURILLO BORDALLO

Dª.CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D..JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

S E N T E N C I A Nº46/09

En Madrid, a siete de octubre de dos mil nueve.

VISTAS por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en juicio oral y público, las presentes actuaciones registradas en esta Sala con el número de Rollo 86/08 y tramitadas por el Juzgado Central de Instrucción Nº 3 como procedimiento ordinario de sumario 74/08 por un presunto delito de depósito de explosivos con finalidad terrorista con respecto a los acusados:

- Maximino , con D.N.I. NUM000 , hijo de José y Pascuala, nacido el 12/04/1988 en Santiago de Compostela(Coruña), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional desde el 14 de diciembre de 2.007 hasta el 5 de octubre de 2.009, representado por la procuradora Dª Isabel Alfonso Rodríguez y defendido por el letrado D.Endika Zulueta San Sebastián.

- Víctor , con D.N.I. NUM001 , hijo de Juan Manuel y Aurelia, nacido en Santiago de Compostela (Coruña) el 29/10/1989, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional desde el 14 de diciembre de 2.007 hasta el 5 de octubre de 2.009, representado por idéntica representación legal y defendido por D.Manuel Chao do Barro.

Han sido partes, además de los citados, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Pedro Martínez Torrijos y actuando como ponente la llma. Sra. Dª CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 se incoó sumario 74/08 por delito de integración en organización terrorista, tenencia de artefactos explosivos y tentativa de estragos contra los anteriormente citados en el, que tras practicarse las diligencias de investigación que se estimaron pertinentes, se dictó auto de procesamiento el 01/12/2008,concluyendo las actuaciones el 10/03/2009 , acordando su remisión a esta Sala donde se registró con el número de Rollo 86/08 .

SEGUNDO.- Con fecha 17/03/2009, se dictó providencia que acordaba dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 627 y siguientes de la L.E.Crim . y, realizado lo anterior, a la defensa de los acusados, de modo que, mediante auto de 28/04/2009 se confirmó la conclusión del sumario y la apertura del juicio oral con respecto a los citados.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de depósito de explosivos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de una pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta durante 12 años, y pago por mitad de las costas del juicio.

CUARTO.- Las defensas de los acusados, en idéntico trámite, calificaron los hechos en disconformidad con la acusación pública, solicitando la libre absolución de los acusados y, subsidiariamente, calificaron los hechos como constitutivos de una falta de daños intentada, o de un delito de daños en grado de tentativa, por lo que solicitaron la imposición de una pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago por mitad de las costas procesales.

QUINTO.- Mediante auto de 16/07/2009 se señaló la celebración del juicio para el día 02/10/2009 , fecha en la que éste tuvo lugar, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos así relatados constituyen, a juicio del Tribunal, un delito de daños ( artículo 266 del Código Penal ), en grado de tentativa, ( artículo 16 C.P .) con finalidad terrorista ( artículo 577 del mismo cuerpo legal).

En efecto, el Tribunal ha contado con un buen número de pruebas, lícitamente obtenidas, de carácter objetivo, suficientes para anular el principio de presunción de inocencia, legalmente practicadas en el acto del plenario, y por tanto, con estricto respeto a los principios imperantes del plenario y, entre ellos, los de contradicción e inmediación ajenos a cualquier duda racional que demuestran no sólo la autoría de los acusados, sino que la verdadera naturaleza e infracción cometida no es la solicitada por el Ministerio Fiscal, sino la introducida por una de las defensas en el acto del plenario, con la modalidad comisiva agravada de entender que el acto delictivo respondía a la finalidad de provocar una situación de temor en la población donde se pretendía colocar el artefacto y, mas en concreto, en el sector de las empresas dedicadas a la construcción de grandes centros comerciales.

Sin embargo, antes de explicar las razones de tal convencimiento es necesario tratar, si quiera sea brevemente, la impugnación y nulidad de la prueba practicada en el acto de la vista por los peritos designados en la fase de instrucción por la inicial defensa de los acusados, nulidad que se insta al haber declarado en el plenario los peritos proponentes no haber tenido acceso a la totalidad del artefacto intervenido del que sólo vieron determinados elementos excluyendo, entre ellos, la pólvora.

La citada impugnación y consiguiente petición de nulidad del informe pericial practicado en el acto de la vista carece de respaldo legal y ello por dos razones: La primera de ellas es que el letrado que la formula no presentó escrito de conclusiones provisionales, y es sabido que sólo en éstas se puede impugnar una prueba y no en el trámite de informes, pues ello no sólo supone sustraer la discusión de un extremo al propio debate del plenario, sino ocultar tal posibilidad a la acusación pública que conoce la impugnación en el mismo momento de su informe; en segundo lugar, resulta insólito tal desacuerdo con la prueba cuando el informe en cuestión se llevó a cabo a instancia de la defensa de los acusados en la fase de instrucción, sin que desde aquél entonces se haya realizado la menor objeción a la falta de elemento alguno para su realización más precisa. Y, dicho lo anterior se entra en el análisis de los diferentes medios probatorios acreditativos del referido ilícito.

Como se decía, el convencimiento del Tribunal ha venido dado por una serie de datos cohonestados, algunos de ellos de carácter objetivo y directo, acreditativos tanto de la actuación de los acusados como de la finalidad que aquellos pretendían y entre ellos, contamos con tres de singular interés: de una parte, la propia declaración de uno de ellos tanto en sede judicial como en el plenario; de otra, la declaración de los dos agentes de la Benemérita que patrullaban aquél día por el lugar y, en tercer término, la pericial consistente en la existencia de huellas de los acusados en el material intervenido en el vehículo; el resto de las pruebas, son indirectas o indiciarias compuesta por otras testificales y abundante pericial.

La declaración de los acusados en el acto del plenario, en el que parcialmente reconocen los hechos, es coincidente en dos extremos: a) el reconocimiento de que el motivo de colocar el artefacto era atentar contra los intereses de un supermercado en construcción al estar los implicados a favor del pequeño comercio, coadyuvando así con los fines políticos de esa misma posición ideológica, y b) el ser conocedores de que tenían que unir las clavijas de los despertadores al propio artefacto, maniobra que se disponían a realizar cuando fueron sorprendidos por los agentes.

Por su parte, las manifestaciones de los funcionarios que detienen a los acusados resultaron coincidentes con las anteriormente citadas, en el sentido de que el motivo que les impulsa a acercarse al vehículo es un presunto ademán de ocultar algo, circunstancia que provocó la sospecha de que los acusados podían haber sustraído algún efecto por la zona, encontrando al registrar el turismo, bajo los asientos delanteros, las dos mochilas, dentro del habitáculo, los guantes y los pasamontañas y en el maletero, el propio artefacto.

A su vez, dos de las periciales ratificaron aquél inicial y parcial reconocimiento, en el sentido de haber hallado en los guantes y en las mochilas no solamente sus huellas, sino restos de los componentes de la pólvora, en concreto, clorato potásico, perclorato potásico, aluminio y nitrato potásico, lo que ratifica la manipulación del artefacto explosivo por los acusados ( folios 1368 y siguientes).

El resto de la testifical no hace sino insistir en la versión que recibieron de los agentes actuantes; y las diversas periciales efectuadas por los agentes de la Benemérita sobre el explosivo expusieron su composición y forma de actuar, indicando que tenía tres posibilidades de iniciación: la primera, consistente en una mecha de chisquero que una vez encendida transmitiría la llama a las bombas de palenque que se encuentran en el interior del dispositivo, y, las otras dos, en dos relojes manipulados para actuar como temporizadores a los que se les había unido unos enchufes destinados a ser colocados en las clavijas que se encontraban sujetas al propio artefacto, relojes que marcaban, respectivamente, la 1,40 y las 2,20 minutos, cuyo contenido, se insiste, contenía: a) 575 gramos de pólvora pirotécnica cloratada en un conjunto de 8 bombas de palenque; b) 1250 gramos de gas butano a presión en 5 sprays de la marca "Campinggaz" y c) 384 gramos de varilla roscada de metal galvanizado ( metralla) ( folio 1315).

Otra de las declaraciones prestadas por uno de los testigos en el acto de la vista, a los efectos de comprobar el resultado de una explosión de un artefacto como el intervenido, indicó que construido uno de similares características y con los mismos componentes y cantidades y, producida la explosión junto a una pared de medio metro de altura, dio lugar a que ésta se derrumbara.

Finalmente, se han llevado a cabo dos pruebas sobre un mismo objeto, el alegado matiz terrorista de la acción que los acusados iban a perpetrar, en opinión de la acusación pública, y la posición contraria a tal parecer al entender de las defensas, compareciendo en el plenario, de forma consecutiva a defender sus respectivas posturas, de una parte, algunos de los agentes que han intervenido en la instrucción y que, además, han elaborado un informe acerca del referido cariz de la acción y, de otra parte, y a instancia de las defensas, un profesor de historia, geografía y ciencias sociales y, al propio tiempo, profundo conocedor de la historia contemporánea gallega.

Antes de entrar en el análisis de los distintos resultados de esa misma pericia, es necesario hacer una mención acerca de la propia función pericial llevada a cabo por uno de los agentes instructores, cuestión que ya fue suscitada como artículo de previo pronunciamiento.

La citada cuestión, esto es, el que un instructor y, como tal llamado al plenario como testigo, sea propuesto como perito ha sido relativamente frecuente en juicios sobre terrorismo, donde los agentes que intervienen en las instrucciones y conocedores por ello de la acción de una persona, son, por su propio destino y experiencia en otras investigaciones de similar cariz, personas con un mayor conocimiento acerca de la actividad no sólo del sujeto imputado, sino de las actividades de su entorno, de sus relaciones y empatía con algún grupo político o ideológico radical, legal o ilegal, entre cuyas finalidades se encuentran, puntos de referencia básicos y nucleares como la independencia, la lucha armada como medio de salir de la opresión, o la desestabilización del propio sistema político mediante la creación de una constante presión ciudadana generadora de una situación de miedo colectivo a base de atentar contra diversos colectivos que es, en definitiva, lo que los acusados pretendían.

Como se decía, el resultado de esa pericial es radicalmente distinto; así, mientras los dos agentes entendían, precisamente por su cometido de llevar a cabo investigaciones anteriores y ajenas, que los acusados se encuentran insertos en un sector social no sólo descontento de la realidad en la que vive, sino defensor a ultranza de protagonizar actividades radicales atentatorias contra aquellos aspectos de la sociedad a los que consideran culpables de la propia situación de injusticia y opresión sector, que aglutina a sus partidarios cuya presencia resulta asidua en manifestaciones y reuniones de protesta frente al poder establecido, estando entre sus fines y proclamas, la independencia y la defensa de ideas extremas atentatorias al sistema político, económico, social y, en definitiva, constitucional.

La conclusión alcanzada por el perito de la defensa, ajena y desconocedora de la participación concreta de los acusados en el atentado que iban a cometer, ratifica, de forma genérica, lo que ya expuso en su informe ( folios 1660 y siguientes), esto es, la inexistencia de una organización terrorista amparada por el nacionalismo/ soberanismo gallego; cuestión que no afecta, en absoluto, al presente caso que, por supuesto, no juzga a ninguno de los acusados como integrantes de una organización terrorista, sino si su acción puede coincidir con los lemas e ideas primordiales de quien sin ostentar tal categoría penal, comulgan no sólo con sus ideales, sino que participan, llevan a cabo y coadyuvan a llevar a la práctica las actividades que aquellas proclaman, entre las que, no cabe duda, se encuentra la de atentar contra quienes se supone, tienen unos intereses comerciales o empresariales contrarios a sus postulados y a los que , por tal motivo, están dispuestos a atacar cobardemente creando con ello una situación de miedo general con la que, en definitiva, pretenden atacar y desestabilizar la paz del lugar, la propia actividad empresarial de la zona y perturbar la tranquilidad de las personas que allí conviven.

Pues bien, del material intervenido en los propios domicilios, del hallazgo de cómo fabricar un coctel molotov, y de lo expresamente reconocido por ellos, no cabe la menor duda de que el atentado que se disponían a cometer no tenía otra finalidad que la de atemorizar, sembrar el pánico y el miedo y, como tal, respondía a los parámetros de la finalidad terrorista prevista en el artículo 577 del Código Penal .

SEGUNDO.- Como se ha indicado, la calificación jurídica de la acción desplegada por los acusados ha sido objeto de distinta opinión entre la acusación pública y la defensa.

En efecto, el Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un supuesto de tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes así como su fabricación, tráfico o transporte previsto en el artículo 568 del Código Penal en relación con el artículo 577 del mismo cuerpo legal; mientras que las defensas han efectuado varias calificaciones, que oscilan desde la ausencia de tipicidad delictiva, a la consideración de falta de daños por no ser el importe de los desperfectos superior a 400 euros, o un delito de daños del que, en todo caso, apartan el cariz terrorista del artículo 577 del Código Penal .

De lo dicho hasta ahora, puede deducirse que el criterio del Tribunal responde a una de las calificaciones de la defensa, esto es, a la que entiende que su acción es constitutiva de un delito previsto en el artículo 266 párrafo primero del Código Penal , careciendo de rigor cualquier posibilidad de reducirlo a falta habida cuenta de que la prueba practicada al hacer explotar un artefacto de similares o idénticas características al de autos, provocó el derrumbamiento de la pared junto a la que se situó el artefacto construido al efecto; ahora bien, como también se deduce de lo anteriormente expuesto, tal acción no cabe la menor duda de que respondía a una de las finalidades descritas específicamente en el artículo 577 .

La calificación jurídica defendida por el Misterio Fiscal no solamente carece de respaldo probatorio, sino que no responde a los requisitos que la jurisprudencia considera implícitos en el tipo del artículo 568 del Código Penal , de mucha mayor entidad penológica que el intento de atentado pretendido por los acusados.

Así, las conclusiones extraídas del conjunto de la prueba practicada consistente, de una parte, en el lugar, modo y manera en que son interceptados los acusados, esto es, en el interior de un vehículo estacionado en el arcén de las inmediaciones de una población, junto a un descampado en el que existe una zona residencial, algunos almacenes, una inmobiliaria y un supermercado en construcción,- edificios estos últimos, que según las consignas de los idearios políticos que comparten, son considerados, a priori, enemigos de su forma de entender su particular visión de la realidad-, portando, uno de ellos, los guantes con restos de pólvora, y el otro un pasamontañas, junto con unas mochilas con restos de pólvora o con unos despertadores manipulados para que actúen como detonadores y con el artefacto descrito en el maletero, no deja muchas dudas acerca de que su intención no era ni el transporte, ni el almacenaje ni siquiera la mera tenencia del único artefacto con el que contaban, sino su utilización con el objeto de hacerlo explotar junto a las referidas construcciones inmobiliarias, en apoyo de su particular visión de la realidad y de causar el consiguiente miedo y desasosiego a quienes trabajan o viven en la zona. Por el contrario, la referida calificación sería la correcta de haberse demostrado que uno de los acusados había escondido el referido artefacto en un lugar en el que se encontraba en estado de latencia hasta que se decidiera sobre su destino.

La consecuencia de lo anterior y por lo que respecta a la determinación de la pena señalada al delito, de entre uno y tres años, procede, en primer término, minorarla de acuerdo con las reglas de los artículos que regulan la tentativa ( arts. 16 y 62 del Código Penal ), reduciéndola en un solo grado, pues es obvio que justo en el momento de ser interceptados iban a unir los temporizadores (relojes) al artefacto y colocarlo en las instalaciones, lo que conlleva a apreciar la tentativa en un solo grado, de modo que la pena sería la prisión de 6 meses a un año y, de otra parte, y por exigencia de la finalidad terrorista propia del artículo 577 del Código Penal , la pena oscila en su mitad superior, esto es, de 9 meses a un año; oscilación que el Tribunal entiende que en el caso debe aplicarse en el máximo de la pena a imponer, esto es, un año de prisión, dada la entidad del artefacto, el alcance de sus efectos y la indudable sensación de pánico que una explosión de tales características provocaría en la zona.

Sin perjuicio de lo anterior, es preceptiva al caso la imposición, por mor del artículo 579.2 del Código Penal , la imposición, como accesoria, de la inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta; de modo que en el caso, y habida cuenta de la pena privativa de libertad de un año, y no existiendo razones que justifiquen la referida inhabilitación por tiempo superior al mínimo legal, procede imponerla en el citado mínimo, esto es, durante siete años.

TERCERO.- No concurren en el presente supuesto circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

CUARTO.- En materia de costas, procede imponer las costas a los acusados de conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 del código Penal y 240 de la L.E.Crim.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximino y Víctor como autores criminalmente responsables de un delito de daños, en grado de tentativa, con finalidad terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación absoluta por espacio de 7 años y al pago, por mitad, de las costas del juicio.

Será de abono a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrado Ponente Ilma. Sra. Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.