Sentencia Penal Nº 46/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 8/2009 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00046/2009

SENTENCIA Nº 46

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

DON. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo a veintiséis de febrero dos mil nueve.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, seguidos por un delito contra la salud pública con el número 60/08 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 8/09), contra: Juan Miguel , con D.N.I. nº NUM000 , de 33 años de edad, hijo de José María y de María Esther, natural y vecino de Oviedo, de estado soltero, sin profesión, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que permaneció privado del 22 al 24 de noviembre de 2.006, representado por la Procuradora Doña Montserrat Muñiz Morán, bajo la dirección de la Letrado Doña Lydia García Álvarez; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado D MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan: Sobre las 18,35 horas del día 22 de noviembre de 2.006, funcionarios de Cuerpo de Policía Local que prestaban sus servicios en la confluencia de las calles General Elorza y Foncalada de esta ciudad pudieron presenciar como el acusado Juan Miguel se ponía en contacto con otra persona, que resultó ser Domingo , con la que se dirigió hacia un portal donde procedieron a intercambiar "algo" por un billete, tras lo cual abandonaron el lugar por diferentes direcciones, por lo que procedieron a seguirles para su identificación y cacheo, ocupando a Domingo una bolsa termosellada que contenía en su interior 0,14 gr. de heroína, con una pureza del 33,10% y un valor de 2,14 euros y a Juan Miguel un teléfono móvil marca Sharp, dos marca Samsung y otro marca Motorota, un trozo de 3,52 gr. de hachís, con una pureza del 8% y un valor de 15,69 euros y la suma de 170 euros.

El acusado con anterioridad a estos hechos había sido ejecutoriamente condenado por delitos contra la propiedad y en la fecha de comisión era consumidor de habitual de hachís y en la actualidad está recibiendo tratamiento con metadona.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , designando como autor a Juan Miguel sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de 3 días de privación de libertad; así como al pago de las costas judiciales causadas y comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos al acusado.

TERCERO.- En el acto del juicio la defensa del acusado mostró su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal interesando su absolución por no ser autor de delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del código penal , por tenencia con destino al tráfico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume "iuris tantum", como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

SEGUNDO.- Del mencionado delito de considera responsable en concepto de autor al acusado Juan Miguel pues así se desprende del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral.

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que, junto al elemento objetivo de la tenencia efectiva, concurra el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adición, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía (Sentencias del Tribunal Supremo, 20-9-99, 15-04-04 14-7-04, 22-9-04 entre otras).

Frente a la versión exculpatoria facilitada por el acusado, atribuyendo el contacto con la otra persona a algo totalmente ajeno a una actividad de tráfico, es lo cierto que el testimonio vertido por los agentes de la policía local que presenciaron la transacción ha de considerarse prueba de cargo adecuada y suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado, pues ambos, de forma totalmente rotunda, manifestaron haber presenciado el intercambio de la droga por el billete que realizaron Juan Miguel y Domingo en el dintel de un portal, por lo que procedieron a su detención y cacheo, a resultas del cual ocuparon la papelina de heroína a Domingo y el dinero, además del hachís, cuatro teléfonos móviles y mas dinero hasta la cifra de 170 euros, a Juan Miguel . Y si además tenemos en cuenta que Juan Miguel dice ser consumidor de hachís, no de heroína, que está recibiendo tratamiento con metadona y, finalmente, que en modo alguno justificó la procedencia del dinero que le fue ocupado, necesariamente ha de concluirse con el dictado de una sentencia condenatoria para el mismo.

TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia modificativas de su responsabilidad criminal atenuante analógica de grave adicción a las drogas prevista en el artículo 21-6 en relación con el 21-2 del Código Penal .

Cierto es que los elementos configuradores de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditados como el hecho mismo que es objeto de enjuiciamiento y que en este supuesto existen en las actuaciones datos que permiten deducir la condición de toxicómano en el acusado como son sus propias manifestaciones y los datos obrantes en el atestado, ratificado por los agentes en el acto de la vista, relativos al conocimiento previo que tenían del acusado por frecuentar ambientes de tráfico y consumo de sustancias prohibidas, y ello en relación con la naturaleza y circunstancias concurrentes en la realización del hecho delictivo. Adicción que sin poder calificarse de grave, por carecer de datos suficientes para precisar su intensidad y duración, si permite afirmar que el mismo presentaba una alteración en sus facultades volitivas en el momento de comisión de los hechos al venir condicionados sus actos a la obtención de medios económicos para la adquisición de la sustancia con que poder satisfacer del modo más inmediato las necesidades de ingestión inmediata que su adicción le exige.

CUARTO.- Conforme viene establecido en los artículos 368 374 y 66 del Código Penal es procedente imponer al acusado la pena mínima de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, en atención a las circunstancias concurrentes en los hechos y las características del acusado

Igualmente conforme se dispone en los artículos 374 y 127 del Código Penal se acuerda el comiso de la droga, dinero y teléfonos intervenidos a los que se dará el destino legal correspondiente.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en los arts. 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente su condena al pago de las costas judiciales causadas

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la atenuante analógica de grave adicción a las drogas, a las penas de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 20 euros de MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de 1 día de privación de libertad; así como al pago de las costas judiciales causadas.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa y dése el destino legal a la droga, dinero y teléfonos intervenidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.