Sentencia Penal Nº 46/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 25/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION N 29ª

C) SANTIAGO DE COMPOSTELA, 96

TLFNO: 914934415

FAX : 914934420

ROLLO: PA 25/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 24 MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1225/2008

SENTENCIA Nº 46/09

ILMAS SRAS

Presidenta:

Dª MARIA INMACULADA CASARES BIDASORO (PONENTE)

Magistradas:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ

En Madrid, a 28 de septiembre de 2009

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1225/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de apropiación indebida, contra el acusado D. Elias , mayor de edad, nacido en Jaén (Carcheles) el día 3-04-1962, hijo de Antonio y de Mª Rosario, con DNI nº NUM000 , en situación de libertad, representado por el Procurador D. Fernando Gala Escribano y asistido por la Letrada Dª Nuria Martín de Andrés; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado y como acusación particular D. Lázaro y Dª Covadonga representados por el Procurador D. Virgilio Navarro Camillo y asistidos por el letrado D. Ricardo Rodrigo Diez.

Ha sido ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª MARIA INMACULADA CASARES BIDASORO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.. 252 en relación con el Art. 249 y 250-6º del Código Penal . Siendo responsable en concepto de autor el acusado D. Elias , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita se le imponga la pena de: DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 8 MESES con una cuota al día de 5 euros y aplicación del Art. 53 del Código Penal en caso de impago y costas. El acusado deberá indemnizar a Lázaro y Covadonga en concepto de responsabilidad civil en el importe de 52.388,29 euros, más los perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de pago de dicha cantidad.

SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el 249 del Código Penal y un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del Código Penal , siendo responsable criminalmente de los hechos narrados el acusado en concepto de autor (arts. 27 y 28 del Código Penal ) por ambos delitos, no apreciándose la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita se le imponga la pena de: UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de estafa y de 2 AÑOS DE PRISIÓN por el delito de apropiación indebida. En cuanto a la responsabilidad Civil (Arts. 190 y 116 del Código Penal ) el acusado INDEMNIZARÁ a D. Lázaro y Dª Covadonga en la cantidad de 52.388.29 euros por ser esta cantidad el importe de la deuda que en el momento de los hechos debió el acusado abonar a la Entidad BBVA, a la cantidad que en ejecución de sentencia se determine de acuerdo con la diferencia entre el importe de la deuda en el momento de los hechos y la cantidad que a fecha de la sentencia ascienda la deuda que los querellantes mantiene con la entidad BBVA, así como a la cantidad de 15.000 euros que prudencialmente se fijan como daños y perjuicios causados en el patrimonio de los querellantes y la imposibilidad de poder obtener un crédito hipotecario sobre su vivienda.

TERCERO.- La defensa del acusado en conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado por todos los conceptos imputados.

CUARTO.- El juicio oral se ha celebrado el día 13 de julio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa del art. 248 del Código Penal por el que se formula acusación por la acusación particular, y ello, porque no se ha probado que el acusado actuara fraudulentamente en el momento de otorgar la escritura de préstamo ni que convenciera a los querellantes para su otorgamiento valiéndose de un dolo defraudatorio con el fin de beneficiarse ilícitamente.

Descartado así el engaño previo como elemento nuclear del delito de estafa, los hechos sí han de incardinarse en el tipo de la apropiación indebida del art. 252. CP . en relación con los art. 249 y 250.6 del citado Código . A este respecto, como ha señalado anteriormente esta Audiencia Provincial sec.15, en sentencia de 24 junio 2008, el Tribunal Supremo subraya, en sus sentencias 513/2007, de 19-VI, y 416/2007,de 23 -V (entre otras), que el delito del art. 252 sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ); y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". Como se dijo literalmente en la sentencia 224/1998 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Pues bien, por lo que atañe al caso que estamos enjuiciando hay que destacar que de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en el interrogatorio del acusado y declaración testifical de los querellantes, así como, de la prueba documental aportada, consistente en la escritura pública del préstamo hipotecario, resultan plenamente acreditados los hechos en los términos en que han sido relatados. Tanto los querellantes como el propio acusado afirman que se otorgó el préstamo hipotecario en los términos que figuran en la escritura pública, admitiendo el acusado que se comprometió a saldar a su vez el préstamo personal que tenían los Srs. Lázaro con el BBVA y que no lo hizo.

Señala el acusado en su defensa que si bien en el momento de constituir el préstamo hipotecario tenía posibilidades económicas para hacer frente al pago comprometido, luego, no pudo hacerlo por causas ajenas a su voluntad, por problemas en los negocios, alegando que no puede subsumirse su conducta en el delito de apropiación indebida porque no hubo enriquecimiento de ningún tipo.

A la vista de la doctrina expuesta con anterioridad estos argumentos no son aceptables; ya hemos visto que la circunstancia de que el acusado no se haya enriquecido con la operación no es óbice para incurrir en este delito. Es evidente es que el acusado, al no cumplir lo pactado, era plenamente consciente del perjuicio que con esa conducta causaba a los querellantes y consintió en causarlo, pues es indudable que en el momento de otorgar la escritura de préstamo hipotecario y comprometerse a saldar el préstamo personal con la cantidad retenida, disponía de una cantidad para cumplir lo pactado, así lo afirmó él mismo, y es la única manera de excluir la tipificación de los hechos como estafa. Por lo tanto, si al día siguiente o, a los sumo, a los dos o tres días siguientes del otorgamiento del préstamo hipotecario no cumplió con su obligación, ello no puede ser debido a que careciera de bienes para hacerlo, pues salvo supuestos de fuerza mayor en modo alguno acreditados, en uno o dos días no se pasa de una situación de solvencia total a otra de insolvencia en los términos que se alegan. Por ello, los hechos han de considerarse subsumidos en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP en los términos en que ha sido definido.

Es aplicable en este caso el subtipo agravado del párrafo 6º del art. 250 del Código Penal solicitado por el Ministerio Fiscal por haber quedado suficientemente acreditado, por las manifestaciones de los testigos en el juicio, que el hecho reviste especial gravedad, no solo atendiendo al valor de la defraudación, superior a la cantidad de 30.000? que establece el Tribunal Supremo para estos casos (sentencia 27-9-2007 ), sino también a la vista del perjuicio causado y de la situación económica en que quedaron las víctimas. Víctimas, que ya de por sí en una situación precaria, se vieron necesitadas de solicitar el préstamo hipotecario para saldar otro y evitar la ejecución forzosa sobre su vivienda, y a raíz de esta operación, se vieron en la misma situación anterior pero agravada con mas intereses, en cuanto al préstamo con el BBVA, sin poder solicitar otro préstamo hipotecario y además con la obligación de pagar el contraído con el acusado que sigue todavía en vigor. Habiendo señalado la jurisprudencia respecto de esta modalidad agravada que basta con que concurra uno solo de los presupuestos de agravación que establece el art. 250.6º CP para que deba ser aplicada.

SEGUNDO.- Conforme al art. 28 CP de dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber tomado parte directa en su ejecución.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que habrá de imponerse la pena en su mitad inferior y dentro de esta, ponderando las circunstancias personales del acusado con la gravedad del hecho cometido en la situación que ha quedado expuesta, se considera adecuada la pena de prisión de 1 año y 6 meses de duración e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses a razón de una cuota diaria de 3 ? con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme a lo establecido en el art. 53 CP .

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal .

Habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular la condena del acusado al pago de la cantidad de 52. 388,29 ? y acreditado que el perjuicio sufrido por los Srs. Lázaro a la fecha de celebración del juicio asciende a esa cifra, que comprende el importe de la cantidad adeudada al BBVA en concepto de capital e intereses, procede fijar esta cantidad en concepto de indemnización.

No procede fijar la cantidad de 15.000? solicitada por la acusación particular por los daños y perjuicios ocasionados al no poder solicitar otro préstamo hipotecario por estimar que este perjuicio queda resarcido con la cantidad concedida en concepto de intereses, sin que se acredite que sea superior al monto que se concede.

QUINTO.- La absolución del acusado del delito de estafa y la procedente condena por el delito de apropiación indebida determina la imposición al acusado del pago de la mitad de las costas del juicio, pues las costas procesales vienen impuestas por ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Elias del delito de estafa por el que venía siendo acusado y debemos condenar y condenamos a Elias como responsable penal en concepto de autor de un delito de apropiación indebida en su modalidad agravada ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de un año y seis meses de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses a razón de una cuota diaria de 3?, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas del juicio

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.