Sentencia Penal Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 18/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO SALA 18-09

JUZGADO INSTRUCCIÓN 24 MADRID

D.P. 2148-06

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 46/10

En la Villa de Madrid a veintiséis de marzo de dos mil diez.

Vistas en juicio oral y público el día 25 de marzo de 2010 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 18/09, dimanante del Procedimiento Abreviado número 2148/06 del Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid, seguidas por un delito de estafa, contra Regina , mayor de edad, nacida en Sestao (Vizcaya) el día 8 de febrero de 1950; con DNI número NUM000 ; hija de Juan y de Carmen; sin antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en Fuenlabrada (Madrid), calle DIRECCION000 NUM001 - NUM002 ; representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inés Aranda Varelay asistida por la Letrado Doña María del Pilar Hermoso Gómez; actuando como acusación particular Carlos Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Iciar de la Peña Argacha y asistido de el Letrado Don José María de Pablo Hermida; compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Doña Cristina Zurdo Garay-Gordovil.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Álvaro Ignacio García Gómez en nombre y representación de Aureliano y Elena , por un delito de estafa contra Regina y otro.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 del C. Penal ; debiendo responder la acusada en concepto de autora; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se les imponga la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Aureliano y Elena en la cantidad de 1.895, 02 euros.

TERCERO.- Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del C. Penal ; debiendo responder la acusada en concepto de autora; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga la pena de un años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; debiendo indemnizar a Carlos Antonio en la cantidad de 4.200 euros.

CUARTO.- Por la defensa de la acusada, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, quienes al elevar a definitivas modificaron sus conclusiones provisionales retirando la agravación del delito de estafa prevista en el número 1º del artículo 250 del C. Penal , imputan a la acusada la comisión de un delito de estafa del artículo 248 del citado texto legal.

Por lo que se refiere al delito de estafa, la jurisprudencia es unánime en admitir que exige una serie de elementos o requisitos necesarios para su existencia, y que con la STS de fecha 1-4-2003 , entre otras muchas, se pueden enunciar de la siguiente forma: "... La doctrina jurisprudencial (sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 [RJ 19955548], 15 de febrero de 1996 [RJ 1996876], 7 de noviembre de 1997 [RJ 19978348], 4 de mayo [RJ 19994955], 17 de noviembre de 1999 [RJ 19998714] y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 [RJ 20029365 ], entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 (RCL 19732255 ), y hoy, tras la Ley 8/1983 (RCL 19831325 y 1588 ) y el Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.".

SEGUNDO.- Como suele suceder en frecuentes casos que se someten a enjuiciamiento, la discusión fundamental versa acerca de la existencia o no del elemento nuclear y vertebrador del delito de estafa y sobre el que básicamente descansa dicha infracción: el engaño, y si dicho engaño es suficiente o "bastante", como señala el propio artículo 248 del CP , para producir engaño en el sujeto pasivo que produzca un desplazamiento patrimonial el mismo. Y en segundo lugar, sobre la duda de si nos encontramos ante una verdadera infracción penal o ante lo que es una mera cuestión civil que caso siempre adoptará la forma de incumplimiento de contrato o de un negocio civil.

En primer lugar, y en relación al engaño "bastante", la STS de 14-7-2004 afirma que, "...La cuestión ha sido objeto de diversos estudios doctrinarios y motivo de sentencias de esta Sala. En general, y sin perjuicio de las particularidades de las distintas formulaciones, se ha entendido que la expresión bastante se relaciona con la adecuación del engaño a las capacidades del sujeto pasivo. En la doctrina se encuentran ciertas opiniones que deducen de esta exigencia de la noción de engaño que la mentira a un niño o a un enfermo mental, si se refiere a la entrega de cosas muebles, constituiría hurto en lugar de estafa.

En las sentencias de 27-3-1993 (RJ 19932592), 19-6, 9-6 y 23-11-1995 (RJ 19958953 ) se subraya la necesidad de que valorar el engaño «en función de las condiciones personales del sujeto afectado». Doctrina jurisprudencial que también recoge la STS de 26 de abril de 2004 cuando señala que "...El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, (STS núm. 956/2003, de 17 de junio [RJ 20036249 ]). En relación con estas exigencias hemos dicho en alguna ocasión que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños. Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no debiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado (STS núm. 956/2003, de 26 de junio )...".

TERCERO.- Es preciso, pues, saber si la doctrina anteriormente expuesta acerca del delito de estafa, y del engaño que lo integra, es aplicable o no al supuesto que ahora nos ocupa y que estamos enjuiciando. Para ello es necesario poner de manifiesto una serie de hechos que han quedado plenamente acreditados en el plenario, así como en las propias actuaciones. En primer lugar, por la declaración de Aureliano y su esposa Elena se ha probado que estos estaban pasando por dificultades económicas y que por ello encargaron a la acusada que hiciera las gestiones necesarias en entidades bancarias o en particulares para obtener la financiación necesaria, es decir, el dinero suficiente para hacer frente a una serie de deudas que tenían. En segundo lugar, para facilitar esas gestiones otorgaron un poder notarial a favor de la acusada con amplias facultades, del cual eran conscientes y que asumieron ante Notario dando con su firma la plena conformidad el contenido de dicho poder. En dicho poder notarial, que obra al folio 34 y siguientes de las actuaciones, se hace constar expresamente que "se confiere poder especial, tan amplio y bastante como en Derecho se requiera y sea necesario a favor de Doña Regina .....en relación únicamente con la finca que a continuación se indica pueda ejercitar las facultades que se reseñan a continuación...", figurando entre las mismas y en el apartado a) "...la de vender a la persona, personas o entidades que a bien tenga, por los precios, pactos y condiciones que libremente estipule...; b) la de hipotecar dicha finca...; f) y los fines indiciados, otorgar, suscribir, y firmar cuantos documentos públicos o privados sean necesarios y convenientes a su juicio, aunque en los mismos se incida en la figura jurídica de la autocontratación...". En tercer lugar, en virtud de las manifestaciones de Carlos Antonio en el plenario, y a la vista del contenido del contrato de préstamo que obra en el folio 32 de las actuaciones, se deduce claramente que la verdadera intención de las partes fue la de que el primero prestaba una determinada cantidad de dinero a la acusada quien se obligaba a devolverla en el plazo de 60 días junto con los intereses pactados. En cuarto lugar, Carlos Antonio manifiesta en el plenario que exigió a la acusada algún tipo de garantía de devolución de dicha cantidad, y que ésta le exhibió el poder notarial y le ofreció la finca a la que se hace mención en el relato de hechos probados, afirmando el querellante de manera clara y rotunda que el contrato era de préstamo y no de compraventa, y de ahí que cuando sus Abogados reclamaron el cumplimiento del contrato de compraventa y se dio cuenta que los esposos Aureliano no tenían nada que ver con el préstamo desitió de dicha demanda civil. Dicha voluntad de las partes en el sentido de que el contrato era de préstamo y no de compraventa, se revela también en que resulta sorprendente e inusual que para la devolución de un préstamo de 3.000 euros y 1.200 euros de intereses, se haga constar en una cláusula del mismo que en caso de no devolución de tales cantidades se otorgará escritura pública sobre una finca que ha sido tasada en la cantidad de 410.400 euros.

Por otro lado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, fundamentan la existencia del delito de estafa en que la acusada, ya desde el indicio, tenía la intención de no devolver el préstamo suscrito, y para obtenerlo aparentó una solvencia económica suficiente consistente en ofrecer al querellante la finca descrita. Sin embargo esta Sala considera que este hecho no ha quedado evidenciado de forma clara y patente, pues, por un lado, los esposos Aureliano y Elena eran conscientes del poder notarial que otorgaron a favor de la acusada, y por otro lado, también eran conscientes del encargo que le habían hecho, obtener la financiación suficiente para el pago de sus deudas, así como el hecho de que en ningún momento existió la voluntad, ni de la acusada ni del querellante de que la finca fuera trasmitida en caso de incumplimiento del préstamo, sino que este último solamente le exigió una garantía, a lo que habría que añadir ciertamente que pudo existir por parte de la acusada un exceso en cuanto al uso del poder notarial que se le otorgó en el sentido de que la garantía que ofreció al querellante era desproporcionada respecto a la obligación principal, la de devolver 3.000 euros de principal más 1.200 de intereses, y podríamos calificar su conducta de temeraria en ese sentido, pero duda esta Sala que la acusada utilizara engaño bastante para obtener dicho préstamo. Se deduce pues de todo ello que nos encontramos ante una cuestión de naturaleza civil, de un incumplimiento de contrato que habrá de dirimirse en la jurisdicción correspondiente a través del oportuno procedimiento, pero no en la vía penal que está reservada para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de infracción penal.

CUARTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente, por lo que "a sensu contrario", procede declararlas de oficio a la vista de la declaración absolutoria de los acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Regina , del delito de estafa por el que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra la acusada en el presente procedimiento.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de diez días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día ________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.