Sentencia Penal Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 435/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

ROLLO RP Nº 435/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MADRID

D. P Nº 417/09

SENTENCIA Nº 46/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 20 de Enero de 2010.

VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa 435/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, seguida por delito de robo, siendo apelante Eulalio y Lorenzo , representados por la Procuradora Dª. María Eugenia Carmona Alonso y defendido por la Letrada Dª. Cristina Ortiz Tamayo.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 30 de Octubre de 2009, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo penal nº 10 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y condeno a los acusados Eulalio y Lorenzo para la comisión de un delito de robo con intimidación utilizando instrumento peligroso y concurriendo las circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena para cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso definitivo de las armas intervenidas y la entrega definitiva a la propietaria del metálico ocupado a los acusados".

El relato de los HECHOS PROBADOS dice que: "Los acusados Eulalio y Lorenzo , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 19:00 horas del día 23 de mayo de 2009, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un lucro económico, se introdujeron en el establecimiento farmacia, sito en la calle San Cipriano nº 39 del término municipal de Madrid, y con exhibición respectiva de una navaja y un cuchillo y bajo la amenaza de que si no hacían lo que pedían pasaría algo a su madre, exigieron a la propietaria del negocio Florinda la entrega de dinero; por parte de la mencionada propietaria y de su madre Tomasa se hizo entrega a los acusados del metálico que existía en la caja y que ascendía cuando menos a 77'60 euros.

A los acusados les fueron intervenidos en el momento de su detención una navaja con una cacha de color marfil de unos 7 cm de hoja, un cuchillo con empuñadura de plástico de color negro de unos 8 cm de hoja y 77'60 euros.

Los acusados tenían levemente disminuidas sus facultades por ser adictos a sustancias estupefacientes de larga evolución".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la defensa de los acusados se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, impugnó el recurso. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo nº 435/09 y se efectuó el señalamiento para la deliberación y fallo del recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de los acusados, por el cauce del error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, va desgranando diversas alegaciones por entender, que de las declaraciones de los testigos y acusados no se acredita la concurrencia de los requisitos del delito de robo que se les imputa.

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin prueba de carga válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (S.T.C. 32/2000, 126/2000 y 17/2002 ).

Ahora bien, no conviene perder de vista que la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo -aspectos fácticos-, tanto en relación al delito como a la participación del acusado-, es distinta a la valoración de la existente, pues respecto al juicio valorativo es el juzgador de instancia quien se encuentra en posición privilegiada para su apreciación, pues la inmediación le permite observar por sí mismo una serie de matices y circunstancias que no pueden ser percibidas por el tribunal de apelación y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan en la realidad.

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de "in dubio pro reo", que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado (S.T.C. 179/1990 ).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez "a quo" ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma (S.T.S. 14-3-1991 y 24-5-2000 ).

SEGUNDO.- A la luz de los principios expuestos se observa que los apelantes se limitan a efectuar su particular e interesada valoración de la prueba con la pretensión de obtener un pronunciamiento absolutorio.

Frente a las alegaciones exculpatorias contenidas en el recurso, la sentencia de instancia analiza las declaraciones de los denunciantes, acusados y agentes de la Policía Nacional que intervinieron en la detención y expone los motivos por los que otorga mayor credibilidad a la versión de las denunciantes que a la ofrecida por los acusados, lo cual es una manifestación de su función de valorar la prueba de acuerdo con la lógica y experiencia humana. La Sala, no encuentra motivo alguno, a la vista del contenido del recurso para efectuar una valoración distinta y modificar los hechos probados, por ello el motivo examinado debe desestimarse.

TERCERO.- Los apelantes aducen la aplicación indebida del Art. 242.1 y 2 en relación con el Art. 242.3 del Código Penal .

La Sala considera que el relato fáctico recogido en los hechos probados que se complementa con los datos fácticos que aparecen en los fundamentos jurídicos integran un delito de robo con intimidación y uso de armas del Art. 242.1 y 2 del Código Penal .

La jurisprudencia del Tribunal supremo viene considerando intimidación la exhibición de una navaja, aunque sea de pequeñas dimensiones, STS 1450/1997, de 24 de noviembre , entendiéndose por uso de armas no solo su empleo direco, como puede ser un disparo o en pinchazo, sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta. (STS 632/1999, de 22 de Abril y 239/1999 de 22 de febrero ) y entre las armas se ha venido considerando a los cuchillos, puños, navajas (STS 183/1998, de 13 de febrero, 1547/1999 de 6 de noviembre y 54/2001 de 25 de enero ). Por tanto concurren todos los requisitos del tipo penal de robo con intimidación y uso de armas del Art. 242.2 del C.P .

En cuanto a la participación de cada uno de los acusados, la sentencia de instancia aplica correctamente la teoría del dominio del hecho por entender que estamos ante un supuesto de coautoría.

En efecto dicha teoría acogida por el Tribunal Supremo en sus sentencias 4-10-1994, 24-09-1997 considera que son autores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan colectivo aunque sus respectivas aportaciones no se produzcan en el acto estrictamente típico, siempre que tengan el condominio funcional del hecho, de suerte que este llegue a ser un hecho de todos porque a todos pertenece.

En cuanto al elemento subjetivo de la autoría consiste en el acuerdo entre los autores que puede ser un acuerdo tácito que se da normalmente en los supuestos de coautoría adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundos entre la ideación criminal y su puesta en practica.

Por tanto, desde esa perspectiva son autores tanto el que ejerce directamente la intimidación mediante la exhibición de la navaja, apoderándose del dinero como el que esta presente o ejerce vigilancia, por cuando cada uno de los acusados controlaba la acción y participaba con su presencia intimidatoria en el ataque a la libertad de las víctimas asegurando su realización.

Consecuentemente, aunque Lorenzo estuviese en un segundo plano, la doctrina como se apunta en el recurso es evidente que controló la acción y actuó contra el bien jurídico protegido por el tipo penal. En esta línea es sumamente ilustrativo que ambos acusados llegaron juntos a la farmacia y salieron huyendo al mismo tiempo.

En el recurso se alega también que resulta de aplicación el párrafo 3º del Art. 242 del Código Penal que contempla un subtipo atenuado de robo con intimidación por ser ésta de menor entidad y en atención a las demás circunstancias del hecho. La doctrina de la Sala 2ª del TS, desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27-2-98 , viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art. 242 , por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (asíla S. de 5-3-99 ).

Los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 son los siguientes:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal que hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

En este caso, la intimidación consistió en la simple exhibición de la punta de la navaja, la sustracción se concretó en 77'60 euros y las víctimas se encontraban al otro lado del mostrador. Ponderando los anteriores factores y teniendo en cuenta el contenido de las declaraciones de las denunciantes tanto en lo que perjudica como en lo que beneficia a los acusados, se halla plenamente justificada la aplicación del mencionado subtipo atenuado.

CUARTO.- La defensa de los acusados interesa la aplicación de la eximente o atenuante muy cualificada de drogadicción.

En los informes toxicológicos emitidos por el SAJIAD que no han sido impugnados recoge la historia psicosocial y toxicológica de ambos acusados y concluye que estos presentan una larga trayectoria de consumo de heroína y cocaína que les ha originado un importante deterioro personal y social.

La jurisprudencia ha venido considerando la drogadicción como: a) eximente completa del Art. 20.2 del C.P para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impide comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión, b) eximente incompleta del Art. 21.1 del Código Penal para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante y c) atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción (STS 23-02-1998 y 8-03-2000 ).

La simple atenuante del Art. 21.2 del Código Penal solo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida, pero en grado menor. Se estaría en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas, o al dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el Art. 21.2 , solo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto (STS 23-03-1998 ).

En este caso, la Sala considera que los informes del SAJIAD y declaraciones de los testigos solamente permite aplicar la atenuante de drogadicción, y no otra de mayor intensidad, en atención a al adicción que padecían los acusados y a la naturaleza de los hechos imputados. Por ello el motivo examinado debe desestimarse.

En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación del Art. 242.1.2 y 3 del Código Penal en relación con el Art. 66.1 del C.P es preciso subrayar que en este caso la pena básica del Art. 242.1 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3 y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2, según el acuerdo del pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 27-02-1998 y STS 346/2002, de 26 de junio , resultando la pena de prisión de un año y seis meses a dos años de prisión, por lo que concurriendo la atenuante de drogadicción procede imponerle a cada uno de los acusados la pena de un año y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especia para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello implica la estimación parcial del recurso.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 239 y SS de la L.E.Crim .

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carmona Alonso, en representación de Eulalio y Lorenzo , contra la sentencia de fecha 30 de Octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en el Juicio Oral 417/09 , debemos revocar dicha resolución en el sentido de imponer a cada uno de ellos la pena de prisión de un año y siete meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de a condena, permaneciendo idéntico el resto de los pronunciamientos de dicha resolución y declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.