Sentencia Penal Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 63/2009 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00046/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 27ª

MADRID

ROLLO GENERAL: P.O. 63/09

SUMARIO. 10/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 23 DE MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. MARIA TARDON OLMOS (Presidenta)

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO

DÑA MARIA TERESA CHACON ALONSO. (Ponente).

La Sección Vigésimo Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 46/2010

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil diez.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, contra D. Belarmino , nacido en Barcelona el día 28 de septiembre de 1964, hijo de Juan y de Rosario, con Pasaporte Español nº NUM000 y en prisión por esta causa desde el 22/08/09, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, el referido acusado representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Isabel García Martínez y defendido por el Letrado D. Cesar Bueno Hernández. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia de los artículos 368 y 369.1.6º del C.P . y reputando como responsable del mismo al acusado Belarmino sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de trece años de prisión, multa de 718.814,24 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas. Así como el comiso de la droga intervenida y de los billetes de vuelo incautados, a los que se dará el destino legalmente previsto.

El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó las conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

En el acto del juicio oral la defensa modificó las conclusiones, calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia de los artículos 368 y 369.1.6º del C.P . y reputando como responsable del mismo al acusado Belarmino , con la concurrencia de circunstancias atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el art. 20.2 CP (art. 21.2 C.P ), como muy cualificada (66.1.2ª C.P), solicitó la imposición de la pena de seis años de prisión, accesorias y costas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en concreto cocaína y en notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal .

Ha quedado acreditado el transporte internacional de cocaína destinado a ser introducido subrepticiamente en el territorio español para su posterior comercialización clandestina.

Concurren en los hechos todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 (ratificada por España el 3 de Enero y publicado en el Boletín Oficial de Estado el 23 de Abril de 1.966) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de Febrero de 1971. A las Listas I,II y IV de la Convención reenvía la doctrina jurisprudencial en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1.5 del Código Civil .

En el caso enjuiciado se trata de cocaína. El análisis pericial farmacológico, cuyo resultado fue asumido, sin reserva ni protesta, por todas las partes procesales, determinó la naturaleza, pureza y peso de la sustancia que portaba el acusado.

A tenor de la normativa internacional, la cocaína se encuentra inserta en las Listas I y IV anejas a la Convención, y tiene el concepto de sustancia estupefaciente.

Por otra parte, a partir de la diferencia establecida por la Ley 8/1983, de 25 de Junio , de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la cocaína constituye droga gravemente nociva para la salud, por sus efectos generales en el sistema nervioso central el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos, derivado de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte..Como tal está incusa en las listas I y IV de la convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1966,convención enmendada por el protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, ratificada por España el 4 de Enero de 1977.Finalmente fue plasmada por la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 N-5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el articulo 96 nº-1 de la Constitución. Habiéndola considerado de esta forma reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras sentencias 29.1.y 2.2.1.998; 15.6.1999 y 24.7.2000 .

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin. Nos encontramos pues con un delito de peligro o de riesgo abstracto por atacar a la salud colectiva que por atacar a la salud colectiva y publica, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente acto concreto de consumo ilícito.

En el presente caso, se trata de un transporte internacional de cocaína, que se pretendía introducir ocultamente en territorio español para su ulterior comercialización; como cabe inferir de su peso y pureza. La jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo del delito el transporte y así Sentencias del Tribunal Supremo 30.9.1997, 3.12.2001 y 25.3.2002 , entre otras.

Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo.

El conocimiento de que la sustancia objeto de delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, es interpretado con amplitud por ser público y de general conocimiento la ilicitud de éste comercio (STS 20.1.1997 ).

El articulo 368 del vigente Código Penal dispone que ..." los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan , favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos...".

A continuación, su artículo 369 establece que se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando «... 6º . Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior. ...».

El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001 , tomó el siguiente acuerdo:

«... 1. La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001.

»2. Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados. ...».

Este criterio ha sido ya aplicado en la Sentencia 2027/2001, de 6 de noviembre , fijando el umbral de la notoria importancia, tratándose de cocaína, en setecientos cincuenta gramos, en trescientos gramos, para la heroína y en dos mil quinientas gramos para el hachís.

Está claro que el peso total de la cocaína incautada alcanzaba el umbral así fijado jurisprudencialmente para apreciar el subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad de sustancia objeto de la conducta típica.

Atendiendo al resultado del informe farmacológico, reflejado en el folios 29 y ss. de la causa se evidencia que la cocaína aprehendida consistía en 1.900 gramos de cocaína con un 80.1 % de riqueza.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del C.P . al procesado Belarmino por la participación material y directa que tuvo en su ejecución; tal como se acredita con el propio reconocimiento efectuado de los hechos objeto de acusación en el acto del juicio oral, sin que tal confesión aparezca contradicha por otras prueba, sino corroborada por la ocupación efectiva de la sustancia estupefaciente intervenida, conforme a la declaración testifical practicada, e informe analítico de dicha sustancia.

De esta forma el procesado en el plenario manifestó "que trajo la droga a España a cambio de una deuda que tenía....sabía que era cocaína....cuando se produce el registro en Barajas, en principio le cogieron una parte de la droga, pero otra no se la encontraron y voluntariamente una vez hecho ya el atestado, él la entregó y eran cerca de 500 gramos y....lo traía en los zapatos....reconoce la mala acción....lleva toda la vida trabajando....todo vino a raíz de una separación y una depresión muy grande....contrajo una deuda y la tenía que devolver....."

Por su parte el agente actuante de la Guardia Civil NUM002 señaló como al acusado "le detectaron la droga que llevaba a la altura del fémur de cada pierna y después también en los zapatos...... realizaron el naroctest que dio positivo a cocaína..... una vez detectada la droga en las piernas el acusado....éste les manifestó que también llevaba en los zapatos....sin decirle nada se quitó los zapatos y dijo que llevaba dos bolsas en cada pie....".

Finalmente consta en las actuaciones informe analítico de la agencia española de medicamentos y productos sanitarios (cuyo resultado se aceptó sin reservar por las partes), que tras analizar la sustancia estupefaciente que portaba el procesado determinó que se trataba de 1.900 gramos de cocaína peso neto, con una riqueza media del 80.1 %. Así como informe de la Guardia Civil que taso el valor de la droga en el mercado ilícito en 179.703,56 euros.

TERCERO.- La defensa ha solicitado se aplique al procesado la eximente del art. 20.2 o atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C. Penal como muy cualificada de actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias estupefacientes.

Al respecto la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías; o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento del dinero con el que adquirir la droga (SSTS de 4-10-90 (RJ 1990/7651), 12 (RJ 1991/6149) y 27.9.91 (RJ 1991/6636); 4.7 (RJ 1992/6414) y 20.1192, 24.1193 (RJ 1993/9008), 8.4.95 (RJ 1995/2859) 1/97/1955 ) 616/97 de 16.4/RJ 1997/3630 1517/97 de 5.12 (RJ 1997/8765), 1539/97 de 17.12 (RJ 1997/8769), 37/98 de 24.2 (RJ 1998/86), 102(98 de 3.2 (RJ 1998/723 y 1312/99 de 25.9 (RJ 1999/8082).

Al respecto la STS 64/2008, de 31 de enero ( RJ 20081923 ) recordaba que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [ RJ 2006598 ] , núm. 1621/2005), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Que la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999976] o 16/9/00 [ RJ 20007994] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 20017147] , 1446/01 [ RJ 20008094] , etc .).

Por otra parte, recientes sentencias de la Sala del Tribunal Supremo, como la 200/2008, de 30 de abril (RJ 20082913 ), admiten que: "una amplia experiencia jurisdiccional permite saber que las dependencias severas y de larga duración inciden patológicamente de manera estable sobre la personalidad proyectándose, en general, sobre la capacidad de dirigir la propia conducta, máxime en asuntos relacionados con la droga".

En esta línea la Sentencia 343/2003, de 7 de marzo ( RJ 20032815 ) , lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.........

En el presente supuesto aparece en las actuaciones informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 12 de febrero de 2001 sobre muestras de orina y cabello del procesado recogidas el 11/02/2010 en el establecimiento penitenciario en el que si bien se refleja que los resultados obtenidos en orina permiten descartar un consumo reciente de la droga analizada (el procesado llevaba en prisión preventiva desde el día 22 de agosto de 2009) los resultados obtenidos en cabello indican que había consumido cocaína en los 8-9 meses anteriores al corte del mechón enviado.

Así mismo consta informe psicológico realizado por la psicóloga adscrita al Centro Penitenciario Madrid V, Dña. Evangelina ratificado en el plenario en el que previo reconocimiento del procesado apreció una dependencia a la cocaína con una historia de consumo de larga evolución, sin detectar alteración de contenido o curso de pensamiento ni alteraciones sensoperceptivas.

También se ha contado con un informe psiquiátrico realizado por la médico psiquíatra del Centro Penitenciario Dña. Rafaela que diagnostico al procesado un "trastorno por abuso de sustancias. Dependencia a cocaína".

Ambas facultativos se ratificaron en el plenario señalando "que en una dependencia a las sustancias de tan larga duración hay una afectación de la capacidad volitiva......la tiene disminuida en cierto grado, no totalmente....este caso es un patrón de consumo continuado donde apenas hay abandono...no hay periodos largos de abstinencia y con una serie de circunstancias familiares y profesionales que van cayendo todos en esa dependencia.....no se le detectó ningún elemento psicótico....es una dependencia importante de larga trayectoria....no presenta ninguna alteración ni trastorno psicótico....solo la dependencia a la cocaína .....".

Pues bien con dichos antecedentes si bien ha de considerarse probado que el procesado como hemos visto padecía una dependencia a la cocaína prolongada en el tiempo que de alguna manera afectaba a sus facultades intelectivas y/o volitivas, lo que nos lleva a la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 del C. Penal en relación con el 21.2 de dicho cuerpo legal. No podemos acoger la pertinencia de la aplicación de dicha circunstancia ni como eximente completa o incompleta ni como atenuante simple o muy cualificada del art. 21.2 del C. Penal , al faltar los presupuestos precisos para ello.

De esta forma no consta que el procesado tuviera gravemente afectadas sus facultades intelectivas y/o volitivas al no presentar alteraciones sensoperceptivas. Ni tampoco podemos entender que en el caso concreto que nos ocupa actuara a causa de su adición a las sustancias estupefacientes. Móvil ausente en operaciones de narcotráfico como la valorada dado lo elevado de los altos beneficios que hubiera acarreado que evidencia que el móvil determinante en el enriquecimiento. Refiriendo el propio procesado que aceptó realizar la acción ilícita que se le atribuye para "pagar una deuda".

CUARTO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del articulo 127 del Código Penal , serán decomisados -a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal .

Procede por tanto el comiso de la sustancia intervenida y los billetes de vuelo incautados a los que se dará el destino legalmente previsto.

QUINTO.- Respecto a la pena a imponer considerando la apreciación de la atenuante analógica descrita y la notoria importancia apreciada se va a imponer en el mínimo previsto por la ley esto es 9 años de prisión. Así como multa de 179.703,56 euros atendiendo al valor que la droga hubiera alcanzado en el mercado.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Belarmino como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 º del C. Penal a la pena de 9 años de prisión, con la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 del C. Penal en relación con el 21.2 de dicho cuerpo legal, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una multa de 718.814,24 euros y al pago de las costas procesales.

Quedan decomisada la sustancia intervenida y el billete de vuelo incautado, al que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.