Sentencia Penal Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 9/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00046/2010

SENTENCIA

NÚM. 46/10

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a quince de junio de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 9/10, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en virtud de denuncia de la Guardia Civil de Lorca en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Lorca, bajo el núm. 65/09, por delito de contra la salud pública, contra Cayetano , con N.I.E. núm. NUM000 , nacido el 3 de agosto de 1969, hijo de Edgar y Esperanza, natural de Tulúa Valle (Colombia) y vecino de Murcia, con domicilio en C/ DIRECCION000 , núm. NUM001 , NUM002 NUM003 , con instrucción, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 12 de septiembre de 2009 al 15 de junio de 2010 y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Dª. Ana María Galindo Marín y defendido por el Letrado D. Pedro Andújar Camacho. En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Fiscal Sra. Dª. Candelaria Martínez Sánchez. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Lorca, por resolución de fecha 12 de septiembre de 2009 , acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 1035/09 en virtud de denuncia de la Guardia Civil de Lorca por un delito contra la salud pública, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 15 de diciembre de 2009, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio oral y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad, después que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, siempre del Código penal , de los que era posible autor el acusado, concurriendo como circunstancias modificativas de responsabilidad criminal la agravante de reincidencia del artículo 22.8 , y solicitando que se le impusiera la pena de 6 años y 6 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.300 € y pago de costas. Por la Defensa del acusado se articuló su escrito de conclusiones provisionales interesando su libre absolución, por lo que se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular la declaración del acusado, testifical y documental, que se dio por reproducida. Así mismo, el Ministerio Fiscal en el acto de la vista mantuvo -a efectos puramente formales- su escrito de acusación; la Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, nada añadió.

Por el Tribunal se adelanto in voce el fallo en el sentido que se recoge en la parte dispositiva de esta resolución, aquietándose con él todas las partes, por lo que fue declarada en el acto firme la sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que sobre las 12:10 horas del día 11 de septiembre de 2009, el acusado, Cayetano , mayor de edad, de 40 años, nacido el día 2 de agosto de 1.969, con NIE núm. NUM000 y con antecedentes penales por delito contra la salud pública, fue sorprendido en las proximidades de la estación de ferrocarril de Lorca por los agentes de la Guardia Civil de dicha localidad con Tip núm. NUM004 y NUM005 , poniéndose nervioso y montándose en el vehículo Rover 620, matrícula QE-....-MQ , marchándose del lugar. Los agentes lo siguieron y en el punto Km. 65 de la carretera C-3211, Diputación de Campillo, término municipal de Lorca, lo detuvieron y le intervinieron una bolsa de color blanco que llevaba en el bolsillo del pantalón conteniendo cocaína cuyo destino a la venta no consta acreditado y 350 € en billetes de 50.

Efectuado análisis de la sustancia intervenida, resultó ser cocaína con un peso de 9,66 gramos, una pureza del 43,5% y un valor en el mercado de 576,21 €

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración del inculpado y, sobre todo, de los testigos, agentes de la Guardia Civil, en relación con la pericial que determina la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida.

Fundamentos

ÚNICO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública que se imputa, previsto en el artículo 368 del Código penal . Se trata de un delito de riesgo en el que se sanciona cualquier conducta que tienda a facilitar o favorecer el consumo de drogas ilegales por terceras personas, por los graves perjuicios que puede ocasionar para la salud de la colectividad y de los propios consumidores; es, además, de los de peligro abstracto, de simple actividad y de consumación anticipada, en el que el legislador incluso anticipa la consumación del delito a un momento anterior al de la realidad del tráfico, quedando perfeccionada la conducta criminal por la mera tenencia de la sustancia prohibida con ánimo de destinarla al consumo de otra persona.

Así pues, debe concurrir tanto el hecho objetivo de la posesión de la droga como el subjetivo de su destino al tráfico. El primero de los requisitos no ofrece duda alguna, habiendo sido reconocido por el propio acusado.

Mayores dificultades plantea el segundo. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias núms. 1.595/00 de 16.10, 1.831/01 de 16.10 y 1.436/00 de 13.3 ), a propósito del ánimo o intención de destinar la droga al tráfico, ha apuntado que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, citando a título ejemplificativo la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

En el presente caso, la cantidad no es un dato esencialmente relevante (4,20 gr. de cocaína pura), pues está por debajo del módulo determinante del autoconsumo, fijado jurisprudencialmente en la provisión para cinco días de la cantidad media destinada al consumo diario, para la cocaína en 1,5 grs. de absoluta pureza, según el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología.

Por otro lado, nadie lo vio vender en ningún momento y la sustancia no estaba preparada en forma que indicase su destinado al tráfico, llegando uno de los guardias civiles a reconocer que estaba dentro de una bolsa en una sola pieza, dándole la sensación al tacto que parecía una roca. La sustancia tampoco venía especialmente oculta (la portaba en el bolsillo del pantalón) y el acusado admitió desde el principio que la iba a destinar al consumo, en compañía de otros. Finalmente, el dinero que le fue intervenido no era importante y, sobre todo, se componía de billetes grandes (50 €) y ordenados, lo que no es propio de la venta al menudeo.

En conclusión, la escasa cantidad de droga intervenida, su poco valor económico, la forma en que se conservaba, la ausencia de otros elementos propios del tráfico y la afirmación por el inculpado desde el principio que la destinaba a su consumo, llevan a esta Sala a concluir que no hay datos indiciarios bastantes para afirmar que la droga intervenida estuviera destinada al tráfico, no siendo bastante para justificar la condena la actitud nerviosa que mostró aquél al advertir la presencia de la Guardia Civil, que pudo obedecer a otros motivos. Por tanto, al no haberse destruido la presunción de inocencia, procede la absolución.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cayetano del delito de tráfico de drogas por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia ilícita y se ordena la restitución al acusado del dinero y móviles que le fueron intervenidos.

Así, por esta nuestra sentencia, que es firme e irrecurrible, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.