Sentencia Penal Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 24/2010 de 01 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Sede de Vigo

SENTENCIA: 00046/2010

Rollo de P.A.: Nº. 24/2010

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS Nº. 7061/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VIGO

SENTENCIA Nº 46/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

MAGISTRADOS:

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ

En Vigo, a uno de octubre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del JDO. INSTRUCCION N. 2 de VIGO, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Plácido , natural de Vigo, nacido el día 10/01/1969, hijo de Edmundo y de Olga, en libertado por esta causa y con domicilio en DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Vigo, habiendo sido partes en el procedimiento el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por el Procurador D. JOSE MARQUINA VAZQUEZ y defendido por el Letrado D. MANUEL CISNEROS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en acto de juicio, finaliada la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones en las que tenía interesada la condena de Plácido como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (la heroína es una sustancia incluida en la lista I y IV del Convenio de Viena 1961 ), apreciando en el mismo la agravante de REINCIDENCIA prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , a las penas de PRISIÓN de SIETE AÑOS y MULTA de 162 euro (triplo del valor de la dosis de la sustancia intervenida), con aplicación del artículo 53.2 del Código Penal en caso de impago de la multa, por lo que el acusado quedaría sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de SEIS MESES de duración, de resultar procedente conforme al artículo 53.3 del mismo texto legal; y al pago de las COSTAS; dándose a la sustancia incautada, así como al dinero y efectos intervenidos, el destino legal pertinente, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal .

SEGUNDO.- La defensa del acusado en igual momento procesal, también elevó a definitivas sus conclusiones, pero introduciendo al propio tiempo una calificación alternativa, añadiendo que concurría una eximente incompleta de drogadicción o una atenuante muy cualificada.

Hechos

Plácido ; condenado ejecutoriamente por sentencia que devino firme el 1 de septiembre de 2.008 , dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial en la causa 33/07 , seguida por delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, cuya ejecución le fue suspendida en virtud de auto de fecha 14 de julio de 2009; sobre las 15,30 horas del día 5 de noviembre de 2009 , fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional cuando realizaba una transacción de venta a tercero, en concreto Cristobal , a quien entregó una bolsita de sustancia que, analizada, resultó heroína con peso neto de 0,109 gramos y una riqueza del 49,06% a cambio de 10 euros; siendo entonces detenido el mentado Plácido , ocupándosele en su poder otra bolsita de la misma sustancia con peso neto de 0,123 gramos y riqueza de 46,84%, así como un total, incluidos los 10 euros de la anterior transacción, de 203 euros, fraccionados en billetes y monedas de diversa cuantía.

La droga intervenida, rebajada su pureza al 22%, media nacional de venta por dosis, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 54 euros, correspondiendo 26 euros a la sustancia objeto de la concreta transacción y 28 euros a la que se le ocupó en su poder al propio Plácido .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, resultan de las declaraciones de los policías nacionales, comparecientes en el plenario, NUM003 y NUM002 , declarando el primero, entre otras cosas, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "Iban de paisano. Vieron que un chico conocido por consumidor estaba esperando en la calle Talud. Apareció Plácido y supusieron que iba a haber un "pase". Anduvieron y fueron por la calle San Roque. Vieron que Plácido entregaba algo al otro chico y el chico le entregó 10 euros, y en ese momento les cogieron", y a preguntas de la defensa, también entre otras cosas, "su compañero cogió el billete a Plácido , no le dio tiempo a guardarlo en la cartera"; y el segundo, es decir, el Policía Nacional NUM002 , a la defensa, también entre otras cosas, refiriéndose al momento del "pase", "...que vieron perfectamente aunque hubiese coches en medio", "cacheó al acusado. Primero le encontró los 10 euros, que cree que todavía no los había guardado, y luego el resto". Asimismo consta la ratificación en juicio del Policía Nacional NUM003 en el Informe de Tasación de Drogas obrante a los folios 50 y 51, sometiéndose además a las preguntas al respecto de las partes. En dicho informe se habla de un precio medio nacional, en relación a la sustancia concretamente intervenida, heroína, en concepto de venta por dosis con una pureza media del 22,00% expresada en Base, siendo el valor que alcanzaría la muestra nº 1 correspondiente a la sustancia relativa a la concreta transacción (0,109 gramos de heroína con una índice de riqueza del 49,06%) 26 €. Mientras que el valor de la sustancia hallada en poder del propio Plácido (una bolsita con una sustancia con un peso neto de 0,123 gramos, también heroína) 28 €. Obrando igualmente en autos acta de recogida nº. NUM004 de ambas bolsitas y sustancia en ellas contenida (al folio 46) y certificado nº. NUM005 (al folio 45) de la Dependencia del Área de Sanidad de Vigo, sobre análisis de la droga o sustancia intervenida en cuestión.

En relación con la existencia de esos 10 €, precio de transacción, el propio acusado nos habla de ello, si bien dando su propia versión, es decir situándose en la posición de comprador y no de vendedor como en realidad aconteció, "iba a pagar a Cristobal . Le iba a dar 10 €".

SEGUNDO.- Cumple pues la condena de Plácido como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias que causan grave daño a la salud, de que son constitutivos los hechos. Pues la heroína es considerada sustancia que causa grave daño a la salud conforme a las SSTS. De 29/12/97 y 30/01/98 .

TERCERO.- En orden a la pena a imponer a Plácido , en concepto de autor del delito anteriormente expresado, hemos de tener en cuenta, por un lado, su reincidencia al haber sido condenado en sentencia firme de 1 de septiembre de 2008 , también por delito contra la salud pública, y por el otro, su grave drogadicción, puesta de manifiesto por el médico forense, en razón a la antigüedad de la adicción, tratándose de drogas que causan grave daño a la salud, y recaídas puestas de relieve por el facultativo en cuestión. Y además, en la individualización de la pena, por un lado, hemos de tener en cuenta la escasa cantidad de droga objeto de la concreta transacción, y por el otro, que los hechos se cometen durante el plazo de suspensión de la anterior condena.

Por todo ello consideramos ajustada la pena de prisión de TRES AÑOS y SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del duplo del valor de la droga objeto del delito, esto es, la correspondiente al concreto acto de venta que resultó acreditado, lo que hace un total en concepto de multa de 52 euros, quedando sujeto supuesto de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad.

Asimismo ha de decretarse el comiso de las sustancias intervenidas y únicamente de los 10 € objeto de la concreta transacción.

Falta la necesaria acreditación de que los 193 euros restantes fuesen producto de la venta a terceros de estupefacientes. Es decir, falta la acreditación de actos de venta anteriores, acrecentándose además la duda ante la acreditación de una fuente de ingresos lícita (retirada el día anterior de LA CAIXA de 460 €).

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de dicho delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

En atención a lo expuesto, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Plácido , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en el mismo la agravante de REINCIDENCIA del artículo 22.8º del Código Penal y la atenuante de "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo anterior" del artículo 21.2º del Código Penal , a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS y SEIS MESES con ACCESORIA de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CINCUENTA y DOS EUROS (52 €), quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA de privación de libertad; y al pago de las COSTAS procesales.

SE DECRETA el comiso de las sustancias intervenidas (heroína) y de los DIEZ euros objeto del concreto acto de venta, a los que se dará el pertinente destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.