Sentencia Penal Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 5142/2007 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 5142-07 (sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 46 /2010

Rollo nº 5142/07-2A (Sentencia Sumario)

Sumario2/06

Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Guadaira.

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Francisco Jesús Sánchez Parra.

Sevilla a 25 de mayo de 2010

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal. Representado por el Sr. Fiscal D. Enrique Pedrós Fuentes.

El acusado D. Amadeo , con DNI NUM000 , natural de Dos Hermanas (Sevilla), nacido el 21 de abril de 1963, hijo de Manuel y de Rosario, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en calle DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 de Dos Hermanas (Sevilla), representado por la procuradora doña Consuelo Cubero Huertas y defendido por la letrada doña Esperanza Lozano Contreras.

La acusada Dª. Trinidad , con DNI NUM003 , natural de Bermeo (Vizcaya), nacida el 23 de febrero de 1974, hija de Manuel y de María del Carmen, con antecedentes penales cancelables, en libertad por esta causa, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 , bajo de Dos Hermanas (Sevilla), representada por el procurador don Ignacio Rojo Alonso de Caso y defendida por el letrado don Enrique Rojo Alonso de Caso.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día de ayer 24 de mayo del presente mes y año, practicándose las pruebas de interrogatorio de los acusados, documental.

El Ministerio Fiscal, en vista del reconocimiento de los hechos lisa y llanamente por parte de los acusados modificó sus conclusiones provisionales en definitivas consideró: "Segunda: Los hechos narrados son constitutivos de delito contra la Salud Publica de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal. Tercera : De los hechos que han quedado expuestos responden como autores los acusados D. Amadeo y Dª. Trinidad ; Cuarta: Concurre en ambos acusados las circunstancias modificativas de responsabilidad penal de atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C.P. y la analógica de dilaciones indebidas el aparatado sexto de dicho artículo. Quinta : Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de cinco de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 750 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y costas; comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso de los demás efectos intervenidos a excepción de la escopeta con nº de serie NUM004 , propiedad de Manuel .

Cuarto.- Las respectivas defensas de los acusados modificaron sus conclusiones provisionales, en las que solicitaban la absolución de los acusados, y en definitivas se adhirieron sin reservas a las nuevas conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Hechos

Primero.- Los procesados Dª. Trinidad y D. Amadeo , ya reseñados, durante los meses de diciembre del año 2005 y enero y febrero del año 2006, tenían establecida su residencia en una vivienda sita en la parcela número NUM005 de la calle DIRECCION001 , sita en el paraje conocido como "El Cachas ", dentro del partido judicial de Alcalá de Guadaira, lugar en el que residían con sus cinco hijos, todos ellos menores de edad en tal fecha al haber nacido durante los años 1992, 1997, 2003 y 2005.

Los procesados, puestos de mutuo acuerdo, habían establecido en dicha vivienda un punto de venta a terceros de sustancia estupefacientes, llegando incluso en algunas ocasiones a utilizar a su hijo menor de edad, Aurelio (nacido el 2 de enero de 1992), para realizar las ilícitas transacciones. De este modo, establecido un punto de vigilancia por parte de Agentes de la Policía Nacional, se comprobaron las siguientes, entre el 30 de diciembre de 2005 y el 3 de febrero de 2006, se comprobaron las siguientes transacciones:

1º. Sobre las 18.50 horas del día 30 de diciembre de 2005, la procesada Trinidad , entregó a cambio de una cantidad de dinero indeterminada a Obdulio un envoltorio conteniendo una sustancia que, tras se interceptado por Agentes policiales y debidamente analizado se acreditó que era cocaína con un peso neto de 0,540 gramo y un índice de pureza del 19,6%, sustancia con un valor en el mercado ilícito según la Oficina Central nacional de Estupefacientes de 16 euros.

2º .Sobre las 12,40 horas del día 11 de enero de 2006, la procesada Trinidad vendió a Frida , un envoltorio que contenía 0.542 gramos de cocaína con un índice de pureza del l13,5% y un valor en el mercado ilícito de 11 euros.

3º. Sobre las 19.30 horas del día 11 de enero de 2006, el procesado Amadeo , vendió a Pedro Jesús un envoltorio que contenía 0,616 gramos de cocaína con un índice de pureza del 15,2% y un valor en el mercado ilícito de 14 euros.

4º. Sobre las 18.40 horas del día 13 de enero de 2006, el procesado Amadeo vendió a Doroteo un envoltorio que contenía 0,517 gramos de cocaína con un índice de pureza del 23,8% y un valor en el mercado ilícito de 19 euros.

5ª. Sobre las 17.05 horas del día 20 de enero de 2006, cuando el procesado Amadeo se encontraba en el interior de dicha vivienda en compañía de su hijo menor de edad Aurelio , acudió a la misma con intención de adquirir sustancia estupefaciente Luciano , al cual le vendió el procesado un envoltorio que contenía 0,533 gramos de cocaína con un índice de pureza del 24,3% y un valor en el mercado ilícito de 20 euros, la cual le entregó a través de la ventana el hijo menor de edad del procesado tras proporcionarle éste la sustancia ilícita.

6º. Sobre las 18.15 horas del día 20 de enero de 2006, el procesado Amadeo entregó a Luis Alberto un envoltorio que contenía 0,426 gramos de cocaína con un índice de pureza del 5,7% y un valor en el mercado ilícito de 4 euros.

7º. Sobre las 18.20 horas del día 25 de enero de 2006, el procesado Amadeo vendió a Cesareo dos envoltorios que contenían 0,507 y 0,486 gramos de cocaína con un índice de pureza del 6,8% y un valor en el mercado ilícito cada una de ellas de 10 euros.

8º. Sobre las 17.30 horas del día 1 de febrero de 2006, la procesado Trinidad vendió a Jaime un envoltorio que contenía 0,531 gramos de cocaína con un índice de pureza del 17% y un valor en el mercado ilícito de 14 euros, y a Samuel una papelina que contenía 0,526 gramos de cocaína con un índice de pureza de 11,4% y un valor en el mercado ilícito de 9 euros.

9º. Sobre las 19.30 horas del día 1 de febrero de 2006, la procesada Trinidad vendió a Jacobo un envoltorio que contenía 0,573 gramos de cocaína con un índice de pureza del 15,5% y un valor en el mercado ilícito de 14 euros.

10º. Sobre las 17.50 horas del día 2 de febrero de 2006, la procesada Trinidad vendió a Eduardo un envoltorio que contenía 0,293 gramos de cocaína con un índice de pureza del 27,8% y un valor en el mercado ilícito de 12 euros.

11º. Sobre las 18.20 horas del día 2 de febrero de 2006, la procesada Trinidad vendió a Lucas un envoltorio que contenía 0,243 gramos de cocaína con un índice de pureza del 24,7% y un valor en el mercado ilícito de 9 euros.

12º. Sobre las 19.10 horas del día 2 de febrero de 2006, la procesada Trinidad , vendió a Jose Luis un envoltorio que contenía 0,5768 gramos de cocaína con un índice de pureza del 16,5% y un valor en el mercado ilícito de 14 euros. Dicha venta la realizó la procesada a través de su hijo menor de edad Aurelio , la cual encomendó tanto contactar con el comprador para conocer su encargo como la entrega efectiva de la sustancia al mismo, sustancia que previamente le proporcionó la procesada.

13º. Sobre las 16.35 horas del día 3 de febrero de 2006, la procesada Trinidad vendió a Aureliano un envoltorio que contenía 0,449 gramos de cocaína con un índice de pureza del 9,6% y un valor en el mercado ilícito de 7 euros.

14º. Sobre las 17.15 horas del día 3 de febrero de 2006, la procesada Trinidad vendió a Gregorio un envoltorio que contenía 0,530 gramos de cocaína in un índice de pureza del 19,9% y un valor en el mercado ilícito de 16 euros.

15º. Sobre las 19.00 horas del día 3 de febrero de 2006, la procesada Trinidad vendió a Cristóbal Lebrón Tirado un envoltorio que contenía 0,496 gramos de cocaína con un índice de pureza del 14,2% y un valor en el mercado ilícito de 11 euros.

Segundo.- Tras la comprobación de dichas transacciones, en virtud de Auto de fecha 8 de febrero de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción número Uno de Alcalá de Guadaira , se autorizó la entrada y registro en el domicilio de los procesados, desde el cual realizaban su ilícita actividad, hallando en el interior del mismo las siguientes sustancias:

-Ocho envoltorios conteniendo cocaína con un peso neto total de 4,039 gramos y un índice de pureza del 11,189%, cuyo valor no se ha determinado.

-Un envoltorio conteniendo cocaína con un peso neto de 1.047 gramos y un índice de pureza del 18,197%, cuyo valor no consta.

-Un envoltorio conteniendo cocaína con un peso neto de 0,271 gramos y un índice de pureza del 2,761%, cuyo valor no se ha fijado.

-Un envoltorio conteniendo cocaína un peso neto de 0,560 gramos y un índice de pureza del 15,546%, cuyo valor no consta.

-8,310 gramos de polvo prensado que, tras ser analizado, se acreditó era hachís, con un índice de tetrahidrocannabinol del 3,867 %, y 3,680 gramos de la misma sustancia, con un índice de tetrahidrocannabinol del 2,858%.

En el curso de la mencionada entrada y registro también se intervinieron un machete, diversa munición, un revólver detonador marca Olimpic 38, con número de serie L11428, y una escopeta de aire comprimido marca Setra, cuyos propietarios no constan, y unos prismáticos propiedad de los procesados utilizados para realizar labores de vigilancia.

Finalmente se intervino una escopeta de caza marca Maverick con número de serie NUM004 , cuyo titular es Manuel , quien no tiene relación con los hechos.

Tercero.- La acusada tiene antecedentes penales no computables para esta causa y ha estado privado de libertad el 10 de febrero de 2006. El acusado carece de antecedentes penales y no ha estado privado de libertad por esta causa.

Cuarto.- Al cometer los hechos ambos acusados tenía condicionada su voluntad por su adicción a la cocaína desde el año 1999.

Quinto.- por auto de 10 de octubre de 2007 e declaró concluso el sumario, auto que se revocó por la sección IV de esta Audiencia el 6 de noviembre de 2007 , en virtud de recurso de queja interpuesto por el Ministerio fiscal. Practicadas diligencias se dictó nuevo auto de conclusión del sumario el uno de julio de 2008 , que fue revocado por recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por auto de 26 de diciembre de 2008. El 14 de marzo de 2009 se dictó de nuevo auto de conclusión del sumario.

Fundamentos

Primero.- Los hechos acabados de narrar han quedado acreditados: a) el reconocimiento de los hechos de los acusados, una vez que se leyó literalmente la primera conclusión provisional de la acusación b) por el informes periciales sobre las papelinas y demás sustancias intervenidas, no cuestionado por las partes en sus conclusiones definitivas; c) los informes médicos y de Antaris en cuanto a la drogadicción de los acusados Dª. Trinidad y D. Amadeo y d) de la documental, en concreto del acta de entrada y registro de la vivienda o domicilio de los acusados y actas de aprehensión de la cocaína a los distintos compradores.

Tercero.- Estos hechos constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero y 370.1 del C.P . Comprende ese precepto el tráfico y favorecimiento del consumo ilegal de estupefacientes que causen graves daños a la salud, y esta consideración la tienen la heroína y la cocaína en nuestro ordenamiento jurídico (Lista I del Convenio Único sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961 ; artículos 1.n y 3.1.a de la Convención de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 20 de diciembre de 1.988 ; artículos 1º y 2º de la Ley 17/1.967 de 8 de abril ; y STS, entre otras muchas, de 1º de abril de 1.996 ). Son constitutivos del delito básico del artículo 368 del C.P ., ya que el Ministerio Fiscal única parte acusadora así los ha calificado y desde luego dicha acción es incardinable en dicho tipo penal.

Cuarto.- Del expresado delito son penalmente responsable los acusados Dª. Trinidad y D. Amadeo , por haber realizado directa y dolosamente los hechos (artículos 27 y 28.1 CP ). Así creemos que se infiere de la valoración de la prueba realizada.

Como decíamos, los acusados reconocieron en el juicio oral lisa y llanamente los hechos por los que venían acusado. Este reconocimiento se corrobora por los análisis de la droga intervenida en su domicilio y a los distintos compradores por parte de la Policía Científica y el aérea de sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla.

Los acusados reconocieron que utilizaban a sus hijos menores de edad en alguna de las transacciones de cocaína, lo que da lugar a la aplicación de este subtipo agravado, contemplado en el apartado 1 del artículo 370 del C.P .

Así las cosas, ambos acusados deben responder como autores del delito, ya que su participación en la venta de la droga es directa y en ocasiones utilizando menores de edad.

Quinto.-. Concurre en ambos acusados la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C.P .

De los informes médicos y documental aportada por Antaris se acredita que ambos eran a la sazón consumidores de cocaína al menos desde el año 1999, de suerte que tenían condicionada su voluntad por el consumo de esta sustancia.

Igualmente se ha acreditado que el primer auto de conclusión del sumario se dictó el 10 de octubre de 2007 , y por recursos interpuestos por el Ministerio fiscal, todos ellos con éxito por cierto, no se dictó auto de conclusión de sumario hasta marzo de 2009 , es decir un año y cinco meses después.

De lo expuesto, se infiere que por una instrucción defectuosa sin participación alguna de los procesados el proceso se ha dilatado en su tramitación, lo que obliga a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Sexto.- Teniendo en cuenta las consideraciones hechas y lo establecido en los artículos 66 y concordantes del C.P., las dos atenuantes apreciadas y solicitadas por el Ministerio Fiscal, imponemos a cada uno de los acusados, las penas solicitadas por todas las partes, es decir las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 750 euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Séptimo.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECr, imponemos a cada uno de los acusados la mitad de las costas causadas.

Procede el comiso y destrucción de la droga y demás utensilios y sustancias para su preparación ocupadas. Procede el comiso y la destrucción de los demás objetos intervenidos, a excepción de la escopeta de caza marca Maverick con número de serie NUM004 , cuyo titular es Manuel .

Octavo.- Finalmente como fundamentos de esta resolución se han tenido en cuenta los artículos 24 y 120 CE; los artículos 1.1, 2, 5, 15, 27, 32 a 34, 53 y siguientes, 58 y 61 y siguientes del CP; y los artículos 142, 741 y 742 de la LECr .

Fallo

Condenamos a los acusados Dª. Trinidad y D. Amadeo como autores responsables de un delito de trafico de drogas, ya definido y circunstanciado, a las penas para cada uno de ellos de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 750 euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como a la mitad de las costas causadas.

Abónese a los acusados, en su caso, el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Procede el comiso y destrucción de la droga y demás objetos intervenidos, a excepción de la escopeta de caza marca Maverick con número de serie NUM004 , cuyo titular es Manuel .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.