Sentencia Penal Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 960/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 960/09

Juicio Oral nº 473/06

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a cuatro de febrero de dos mil diez.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Erasmo , representado por el Procurador D. Luis Alberto Suárez y defendido por la Letrada Dª. Esther Girol Palet, contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Tres de Tarragona, en el Juicio Oral nº 473/06, seguido por delito de impago de pensiones, en el que figura como acusado el apelante y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Ha quedado acreditado que en autos 101/96, seguidas en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona, se dictó Sentencia el 28 de noviembre de 1996 en la que se estableció que Erasmo debía pagar a su esposa Evangelina en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 137.000 pesetas (823,39 ?) mensuales, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC establecido por el INE u organismo asimilado. Previamente, en proceso 36/96 de medidas provisionalísimas de separación se acuerda el 26 de febrero de 1996 que el acusado satisficiera a su esposa en idéntico concepto el mismo importe antedicho y actualizable de igual forma. A pesar de ello el Sr. Erasmo no ha pagado ninguna mensualidad consciente y voluntariamente y sin que haya estado impedido para ello. El 24 de mayo de 2007 el Juzgado de Familia de Tarragona dicta Sentencia firme en la se acuerda la extinción de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Evangelina con efectos retroactivos al 31 de diciembre de 2000.".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"CONDENO a Erasmo como autor responsable de un delito continuado de impago de pensiones del artículo 227 en relación con el 74 del Código Penal , a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a que indemnice a Evangelina en 50.311 ?, más los intereses de la mora procesal, y al pago de las costas procesales causadas.".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Erasmo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia condena a Erasmo como autor responsable de un delito continuado de impago de pensiones (artículos 227 y 74 del Código Penal ), a la pena de ocho meses de prisión así como a indemnizar a Evangelina en la cantidad de 50.311 ? correspondientes a las mensualidades impagadas de los meses de febrero de 1996 a diciembre de 2000. Frente a ella el acusado interpone recurso de apelación en el que alega la prescripción de los hechos anteriores a julio del año 1999 y error en la apreciación de la prueba en cuanto a la capacidad económica del acusado, que considera no podía hacer frente al pago de la pensión impuesta, solicitando se dicte la sentencia que le absuelva de todos los pedimentos, lo que es impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de la señora Evangelina .

Segundo.- Centrado el objeto devolutivo, la Sala descarta la concurrencia de error alguno en cuanto a la capacidad económica del recurrente al tiempo de los hechos.

Es conocido que el delito de impago de pensiones es un delito de infracción de deber de naturaleza esencialmente omisiva en el que el tipo objetivo requiere, junto a la existencia de la situación generadora del deber y la no realización del comportamiento mandado, la capacidad de acción del autor, que debe ser entendida como capacidad en abstracto del autor para cumplir el deber infringido (cfr. SSTS de 30 de mayo de 2001 y 4 de octubre de 1993 ), y que junto con el resto de elementos del tipo, debe ser probado en juicio por la acusación

Por tanto, uno de los elementos que debe concurrir para que proceda condena por este delito es la capacidad de pago del obligado a ello, lo que excluye cualquier relación del delito con la resucitación de la antigua prisión por deudas. Así señala la STS 13-2-2001 que la necesaria culpabilidad del sujeto se exige dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

A tal efecto el Juzgador ha razonado la capacidad económica del acusado para poder hacer frente a la obligación de abonar mensualmente la pensión a la que venía obligado infiriéndola de diversos datos como el hecho de regentar la explotación de un horno de pan sito en la Rambla de Tarragona, con varios trabajadores a su cargo, a los que pagaba de forma regular, infiriendo que un negocio de esta naturaleza, en un sitio privilegiado, unido a que los propios trabajadores han informado de una incesante actividad comercial, habiendo declarado en este sentido un empleado que durante 27 años trabajó para el acusado, afirmando la existencia de un volumen de ventas elevado, como asimismo ha relatado la hija del acusado que trabajó para él durante dos años, así como de otros medios probatorios como la constitución de varias sociedades, requiriendo éstas el desembolso de un capital que el acusado prefirió desembolsar a las citadas sociedades antes que pagar la deuda derivada del proceso matrimonial, ya que ni siquiera llegó a efectuar pago parcial alguno, así como la contratación de otros profesionales liberales (letrado particular o detective privado), resultan determinantes con un alto grado de solidez inferencial, y como conclusión unívoca, de la voluntariedad del impago de la pensión a la que venía obligado, lo que, a juicio de la Sala, no ofrece duda alguna.

Tercero.- No obstante lo anterior, debemos exponer a continuación diversos errores de tipo jurídico, de diferente alcance, que a nuestro juicio se contienen en la sentencia de instancia, alguno de ellos apuntados aunque de forma implícita por el recurrente y otros que deben de ser apreciados de oficio atendida la voluntad impugnativa expresada por el recurrente.

En primer lugar, debemos aclarar que el delito de abandono de familia viene configurado como un delito de omisión, de efectos permanentes, por lo que cabrá apreciar un único delito cuando simplemente se trate de una omisión mantenida en el tiempo, con independencia del lapso temporal transcurrido, que únicamente tendrá relevancia a efectos de individualización de la pena o de responsabilidad civil. Cabría la posibilidad, al menos teóricamente, que en algún caso concreto resultase posible determinar sucesivos periodos de impago, independientes entre sí, con renovación de dolo en cada uno de estos periodos, en los cabría estimar concurrente un delito continuado, basado en una pluralidad de acciones u omisiones, que no es factible apreciar en supuestos como el presente en el que se aprecia una única conducta omisiva aunque mantenida en el tiempo, por lo que en este primer aspecto ya procede revocar la sentencia de instancia dejando sin efecto el grado de continuidad delictiva apreciado.

En segundo lugar, y derivado también de la naturaleza del delito de abandono de familia como delito permanente, la jurisprudencia del TS (STS de 24 de enero de 1990 y 19 de diciembre de 1996 , entre otras), establece que su plazo de prescripción sólo puede iniciarse, según el artículo 132.1 del texto punitivo, desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita integrada por el reiterado impago de la prestación debida. En este mismo sentido, SAP, Málaga, 8ª, 184/2004, 23-3; Barcelona, 10ª, 30-1-2004; Granada, 1ª, 372/2003, 22-7 y Sevilla, 7ª, 107/2002.

La fecha de inicio del cómputo, debe situarse, de acuerdo con la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional (STC 29 y 129/) en el primer acto de interposición judicial, en el presente caso el auto de admisión de la querella -31 diciembre del año 2002 -, y teniendo en cuenta que la situación antijurídica cesó en diciembre del año 2000, comprobamos que al tiempo de dirigirse efectivamente el procedimiento penal contra el culpable no había trascurrido el plazo prescriptivo de 3 años previsto en nuestro Código Penal en relación con el delito que nos ocupa.

Ahora bien, a pesar de lo anterior, no cabe declarar y exigir en el proceso penal en concepto de responsabilidad civil las deudas ya prescritas civilmente, pues tomando en cuenta el plazo prescriptivo de 5 años que establece el art. 1968 del Código Civil, teniendo en cuenta las normas sobre cómputo de la prescripción civil, a la hora de presentar la querella -28 junio del año 2002- las deudas civiles anteriores al día 28 de junio de 1997 habían quedado prescritas y por lo tanto no podrán ser incluidas en el pronunciamiento indemnizatorio en el que únicamente cabrá reconocer las mensualidades comprendidas entre julio del año 1997 y diciembre de 2000, lo que arroja un total de 34.582,38 euros, más incrementos de IPC que correspondan, e intereses legales.

Cuarto.- También apreciamos error en cuanto a la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple. Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia se dicta en junio del año 2009 y que los hechos por los que se dicta condena son anteriores a diciembre del año 2000, cuando en realidad la causa no ofrecía complejidad alguna, es evidente, a nuestro juicio, ante una dilación procesal de tal entidad, que la atenuante apreciada por el Juzgador debe serlo en grado muy cualificado, rebajando la pena prevista en el tipo en dos grados.

Quinto.- Por último, en cuanto a la individualización de la pena incurre el Juzgador en grave error y vulneración del elemental principio de legalidad penal y de irretroactividad de la ley penal. Considera el Juzgador que dado que la pena de arresto de fin de semana ha "desaparecido" de nuestro Código Penal, procede imponer la pena prevista actualmente en el Código Penal, tal y como aparece redactado tras la reforma operada por la LO 15/2003 , muy posterior a los hechos enjuiciados, vulnerando un elemental derecho fundamental del acusado. El principio de legalidad penal garantiza al acusado, entre otros aspectos, a no ser penado con penalidad más grave que la prevista en la Ley vigente al tiempo de cometer los hechos, e incluso que en el caso de que la Ley posterior sea más favorable, le sea aplicada ésta. La pena asignada en el tipo conforme a la redacción anterior a la LO 15/2003 era de arresto de 8 a 20 fines de semana, mucho más favorable que la pena de ocho meses de prisión que se le impone en la sentencia de instancia. Deberá la Administración Penitenciaria tomar las medidas adecuadas para el cumplimiento de la pena, con pleno respeto al principio de legalidad penal, derecho fundamental del acusado que vincula a todos los poderes públicos. También tendrá derecho el condenado a que se le apliquen, si procediera, las posibilidades suspensivas o sustitutivas de la pena, previstas en el texto punitivo en su redacción anterior a la citada reforma.

Por todo ello, procede revocar la sentencia de instancia considerando al recurrente como autor de un único delito de abandono de familia (art. 227 CP en su redacción anterior a la reforma operada por LO 15/2003 ), concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ), a la pena de dos arrestos de fin de semana, y asimismo a indemnizar a Evangelina en la cantidad de 29.642,04 euros, mas incrementos del IPC que correspondan, e intereses legales, estimando esta forma parcialmente el recurso interpuesto.

Sexto.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Erasmo , y en su virtud se condena al recurrente como autor de un delito de abandono de familia (art. 227 CP en su redacción anterior a la LO 15/2003 ), concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ), a la pena de 2 ARRESTOS DE FIN DE SEMANA, así como a indemnizar a Evangelina en la cantidad de 34.582,38 euros, más incrementos de IPC que correspondan, más intereses legales, así como al pago de las costas causadas en primera instancia, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.